Derecho Civil y Mercantil

jueves, 10 de abril de 2008

FIANZA MERCANTIL

DEFINICIÓN:
La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.[1]
Nuestro Código de Comercio en su artículo 1539 nos dice: “Es Mercantil el Contrato de fianza que se constituye por empresa que, dentro de su giro ordinario, practiquen dicha operación y la otorgada por instituciones bancarias”.2
Este artículo establece dos hipótesis generales en la que se pueden perfilar una fianza de carácter mercantil:
a) La que se constituye por empresas que dentro de su giro ordinario practiquen dicha operación.
En esta primera categoría de fianza mercantil podemos ubicar la otorgada por los titulares de empresas de fianza específicamente.
b) La otorgada por instituciones bancarias.
El artículo 61 de la Ley de Procedimientos Mercantiles permite que las fianzas mercantiles sean presentadas en juicio.

OBJETO DE LA FIANZA:
Esta constituido por el contenido económico de la prestación garantizada, esto se deduce, que lo dicho por el artículo 2093, inciso 2º Y 3º CC, el fiador puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de igual o mayor valor y si lo que se afianza es un derecho ajeno solo se garantiza la indemnización de que el hecho por su eficacia se resuelva.



ELEMENTOS DE LA FIANZA:
ELEMENTOS PERSONALES:
En el contrato de fianza intervienen:
a) FIADOR: Es quien se compromete para con el acreedor a cumplir la obligación ajena en todo o parte si el deudor principal no la cumple.
b) ACREEDOR: Es la persona a favor de la cual se compromete el fiador.

La fianza se constituye en el momento en que el acreedor acepta a la persona del fiador como tal, aceptación que puede originarse o por que ha existido un acuerdo, precio entre fiador y deudor o bien por que solo se trata de un convenio entre acreedor y fiador, quedando al margen el deudor principal.

ELEMENTOS REALES:

Se dice que son dos los elementos reales:
1. OBLIGACIÓN GARANTIZADA:
Puede garantizarse toda clase de obligaciones independientemente del contenido de la prestación a que se refiere: Obligaciones de dar, obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer. Usualmente la obligación es de dar; pero también puede ser simple o a plazo, pura o condicional, civil o natural, artículo 2090 CC.
2. OBLIGACIONES QUE ASUME EL FIADOR:
El fiador se compromete a pagar una cantidad de dinero en sustitución de la que debe pagar el fiado o de la obligación de hacer cosa determinada de hacer o no hacer que el mismo tuviera, artículo 2093 CC. El fiador se puede obligar a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor, igual o mayor la obligación. La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero no constituye fianza.2



ELEMENTO SOLEMNE:
Este elemento viene del artículo 1541 del Código de Comercio que nos dice: “La fianza mercantil se hará constar en póliza que contendrá:
Lugar y fecha de su expedición.
Nombre o denominación de la persona natural o jurídica a cuyo favor se otorgué.
Nombre y demás datos que identifiquen al fiado.
Mención de las obligaciones garantizadas y valor y circunstancias de la garantía.
Nombre y domicilio de la institución fiadora.
La firma autógrafa del representante de la institución fiadora.

A la falta de póliza, la fianza se probara por la confesión de la institución fiadora o por cualquier otro medio si existe un principio de prueba por escrito, artículo 1542Código de Comercio.

CARACTERISTICAS DE LA FIANZA MERCANTIL:
Como caracteres jurídicos de la fianza podemos mencionar los siguientes:
a) Es un contrato unilateral:
Ya que únicamente resulta obligado el fiador para con el acreedor a cumplir la obligación en todo o en parte, si no la cumple el principal deudor.1
b) Es un contrato gratuito:
Ya que el único beneficiado es el acreedor, sufriendo el fiador el gravamen. Podría pensarse que la fianza se vuelve un contrato oneroso cuando se estipula una remuneración entre fiador y deudor.
c) Es un contrato accesorio:
Por que supone necesariamente una obligación principal a la que accede. La obligación principal a la que accede debe de reunir las siguientes características:
1. Que la obligación exista: Esta es una fianza sujeta a condición futura, como la obligación que se va a garantizar, es decir una fianza sujeta a una condición suspensiva, lo cual permite que el fiador se retracte mientras la obligación principal no exista.
2. Que la obligación debe de ser valida: Por ser un contrato accesorio la fianza sigue la suerte de la obligación principal, y si aquella es nula absolutamente o inexistente, situación diferente se presenta cuando la obligación principal adolece de nulidad relativa, caso en el que haya que distinguir si tal nulidad da lugar a excepciones reales o personales; así tenemos que si da lugar a excepciones personales, no puede el fiador oponer al acreedor, tal excepción y como consecuencia la fianza surte todos sus efectos; pero si se trata de una nulidad relativa, que da lugar a excepciones reales, puede el fiador oponer al acreedor tal excepción , Artículo 2104 inciso 1º CC.

CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN DE LA ACCESORIEDAD DE LA FIANZA:
1- La fianza se extingue al momento en que se extingue la obligación principal, artículo 2131 numeral 3º CC.
2- La fianza no puede sederce independientemente de la obligación principal, artículo 1696 CC.
3- El fiador no puede obligarse a más de lo que se ha obligado el deudor principal, esto lo dice en forma expresa el artículo 2093, inciso 1º CC, pero si se permite que el fiador se obligue de un modo más eficaz, constituyendo prenda o hipoteca. Artículo 2094 CC.

d) Es un contrato consensual:
Se dice que es consensual por que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes es decir acreedor y fiador.
e) Es un contrato Nominado:
Por que esta reglamentado en una Ley señalando sus efectos y reglas aplicables.






CLASES DE FIANZA:
La Fianza puede clasificarse de diferentes maneras:
FIANZA HIPOTECARIA:
En materia Mercantil La Fianza Hipotecaria será cuando se constituya por empresa que, dentro su giro ordinario, practiquen dicha operación, es decir, instituciones bancarias y compañías aseguradoras.
En otras palabras: es Mercantil La Fianza Hipotecaria en virtud del sujeto que la realiza y no por las obligaciones que garantiza.
La Fianza se debe hacer constar en Póliza con los requisitos en el articulo 1541 Com.
Además el articulo 2159CC manifiesta que la Hipoteca deberá otorgarse por escritura publica; y el articulo 2160CC preceptúa que aquella se debe además inscribir en el registro de Hipoteca: sin este requisito no tendrá valor alguno, ni se contara su fecha sino desde que ser presente en el registro respectivo.
Ante esta discrepancia concluimos que la fianza mercantil hipotecaria se debe otorgar por escritura pública añadiendo los requisitos que señala en código de comercio, en lo que respeta a la fianza, pero al final con los lineamientos de una escritura de hipoteca.

FIANZA DE CREDITO:
La Fianza de crédito sirve para garantizar contratos de crédito, como los préstamos bancarios, compraventa en abonos.4
Esta fianza tiene la peculiaridad de que se celebra entre la empresa afianzadora y el deudor principal, el beneficiario no interviene hasta que exista una reclamación; si el deudor principal no cumple sus compromisos, se presenta la reclamación correspondiente.
Esta clase de fianza a sido suprimida en algunas legislaciones, por el peligro de que las empresas que intervienen en ellas pueden desestabilizarse económicamente autorizándolas solamente para garantizar prestamos otorgados a empresas constructoras.
En nuestro país necesariamente tienen que intervenir en los créditos mencionados anteriormente; la institución fiadora, el acreedor y el deudor principal.
FIANZA SOLIDARIA:
Puede perfilarse en dos modalidades: respecto del deudor principal, y entre varios fiadores de una misma deuda.
En nuestro medio, cuando se obliga como fiador solidario respecto del deudor principal el único efecto que se ha de producir es el de que dicho fiador no gozara del beneficio de excusión de bienes, y por lo tanto, podría ser perseguido, antes o junto con el deudor principal, sin poder oponer en el juicio la excepción dilatoria de excusión.
Le son aplicables las disposiciones del titulo XXXVI del código civil, con excepción de las que regula el beneficio de excusión de bienes.
En materia mercantil, toda fianza es solidaria según el articulo 1540Com en relación al articulo 962Com.
En cuanto a la fianza solidaria que puede perfilarse entre los fiadores de una misma deuda, los efectos que produce son dos:
a) Privar a los fiadores del beneficio de división del que gozan, según los artículos 2117 inc. 1º y 2118 CC
b) Entre los fiadores regirán las disposiciones relativas a la solidaridad pasiva, artículos 1382 al 1394 CC, pero esto se refieren únicamente a las relaciones entre los fiadores solidarios no respecto del acreedor; en consecuencia, el fiador solidario que pague tendrá acción subrogatoria y de reembolso contra el deudor principal art. 2120 CC.; Contra los demás fiadores se subrogara en la acción que el acreedor tenia respecto de ella, pero referida únicamente a la cuota que cada uno de dichos fiadores corresponde en la deuda, según el art. 1393 Inc. 1º CC.

MODALIDADES DE LA FIANZA:
REAFINANCIAMIENTO:
Hay cuando una empresa fiadora se obliga a pagar a otra de la misma especie, la cantidad que esta deba en virtud de un contrato de fianza determinada, la reafianzadota viene hacer una especie de fiadora de la fiadora con la diferencia de que no responde frente al beneficiario sino frente a la reafianzadota.

COAFIANZIAMIENTO:
Cuando varias empresas fiadoras afianzan a un mismo deudor, frente a un mismo acreedor, en este caso, la empresa coafianzadora no goza del beneficio de división, salvo pacto expreso en contrario.
En el coafianzamiento participan también dos o más instituciones, solo que aquí las instituciones responden frente al fiado, y no de institución a institución como en el reafianzamiento.
Hay coafianzamiento cuando dos o más instituciones otorgan fianza ante un beneficiario, garantizado por un mismo o diverso monto e igual concepto a un mismo fiador.
La responsabilidad pasiva de las instituciones no es solidaria y por ello el beneficiario debe de exigir la responsabilidad garantizada a todas las instituciones afianzadoras y en la proporción de sus respectivos montos de garantía.2

CONTRAFIANZA:
Cuando las empresas fiadoras exigen a su vez una garantía al fiado, de que este la reembolsara lo pagado en virtud de la fianza, llegado el caso, por lo tanto la empresa fiadora responde por las obligaciones del fiado, frente al acreedor, y el contra fiador responde de las mismas obligaciones frente a la empresa fiadora en caso de que este haya tenido que pagar la fianza.

DERECHOS DE LA INSTITUCION FIADORA:
1- A Subrogarse en los derechos del acreedor.
§ El deudor esta obligado a reintegrarle al fiador, todo lo que este haya pagado por el.
§ El fiador que pagase la deuda afianzada, aunque se hubiere obligado contra la voluntad del deudor, se subroga en todos los derechos, acciones, privilegios y garantiza que el acreedor tenía contra el deudor.
§ El fiador que paga por el deudor generalmente tiene derecho a que se le indemnice:
a) De la deuda principal
b) De los intereses respectivos desde que le haya notificado al deudor que se ha hecho el pago al acreedor aunque en la póliza no se hubieran establecido intereses con la institución fiadora.
c) De los gastos que haya hecho la institución fiadora en darle noticia al deudor de haber sido requerida d pago.
d) De los daños y perjuicios que haya incurrido la institución fiadora por culpa del deudor.
2- Las instituciones fiadoras tienen a veces que garantizarse el reembolso de lo que haya pagado por sus fiados, principalmente cuando las fianzas otorgadas excedan el límite de un reafianzamiento o coafianzamiento; sin perjuicio de los arreglos convencionales que se establezcan en cada póliza con los fiados.
Las instituciones fiadoras antes de pagar el valor de la fianza, pueden exigir que el fiado garantice por medio de prenda, depósito, hipoteca, etc. el monto del riesgo acordado en el contrato.
El código de comercio al referirse a este derecho dice: art. 1543 “la institución fiadora después de celebrado el contrato; solo podrá exigir que el fiado o el contra fiador le caucione el pago, en los casos siguientes:
I. si se han proporcionados datos falsos sobre la solvencia del fiado o del contra fiador.
II. Si se constituyo contra garantía real y el valor de los bienes disminuyera de tal manera que fueren insuficientes para cubrir el importe de la obligación garantizada.
III. Si la obligación afianzada se hace exigible, o se demanda judicialmente su pago.
IV. Si transcurren cinco años y la obligación no tiene señalado plazo de vencimiento, o este no se deriva de su naturaleza misma.”

3- Las instituciones fiadoras tendrán acción contra cualquiera de los obligados en el contrato de fianza para obtener el secuestro precautorio de sus bienes; así lo menciona la parte final del artículo 1551 “La institución podrá embargar precautoriamente a los bienes de su deudor. El embargo se mantendrá hasta que la institución fiadora quede relevada de su obligación o se constituya contra garantía suficiente.
La acción precautoria mencionada puede ser ejercitada como acto previo a la demanda; como en el juicio correspondiente.
La institución fiadora goza del beneficio de subrogación, o sea que la institución paga al acreedor en virtud de una póliza, se subroga automáticamente en todos los derechos, privilegios y acciones que estén a favor del acreedor y que se deriven de la acción que la institución fiadora ha garantizado.4
Articulo 1548Com dice: La institución reafianzadota que pague a la fiadora se subrogara en los derechos de esta contra los fiados y contra fiadores.
4- En el caso de que una misma obligación sea afianzada por varios fiadores, que comúnmente se les llama cofiadores y uno de estos fiadores paga la totalidad de la póliza, tendrá derecho a reclamar de los otros la parte que proporcionalmente le corresponde satisfacer.
El articulo 1549Com establece que el principio de división solo en el caso de que este se haya pactado “en el coafianzamiento las instituciones coafianzadoras, no gozaran del beneficio de división, salvo pacto expreso en contrario”.

OBLIGACIONES DE LA INSTITUCIÓN FIADORA:
Los compromisos son dos:
a) La póliza forzosa expresión documental del contrato debe ser extendida por dicha empresa mediante empleo de un texto y modelo, con inclusión del dato relativo a su margen de operación y de las estipulaciones específicas (art.1541Com).
b) Por cuanto a la obligación de pago, visto que no es subsidiaria, surge en el momento en que sea exigible la obligación principal, sin mas; que es autónoma, pero que sin embargo mantiene ciertos puntos de contacto con la principal, con lo que se configura un régimen que puede resumirse en los siguientes puntos:
El beneficiario puede hacer valer su acción directa y exclusivamente en contra de la institución de fianza, o bien le es dado enderezar juicio conjunto en contra de la misma y del obligado principal.
antes de promover juicio en contra de la fiadora, debe de requerírsele de pago por escrito; “ La institución dispondrá de setenta días hábiles para hacer el pago, si es que procede”
El abandono o caducidad del juicio promovido en contra del deudor principal al obligado principal no menoscaba la obligación de la empresa fiadora.
En cambio, opera la extinción de la fianza en caso de prorroga o espera concedida al obligado principal sin el consentimiento de la institución afianzadora art. 1545 inc. 2º Com.
Las acciones derivadas de este contrato prescriben en tres años. (art. 1550 com.).

No precisa la ley si tal plazo de prescripción corre desde la fecha de otorgamiento de la fianza, o bien desde el momento en que se tome exigible la obligación principal o, desde que el acreedor tenga noticia del compromiso asumido por la institución fiadora.
La empresa fiadora asume una obligación propia además de autónoma según se dijo anteriormente, con lo que significa que participa de su naturaleza diferente a que corresponde a su obligación principal.

EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE DEUDOR Y FIADOR.
También aquí debemos distinguir dos momentos a los cuales nos referiremos por separado ellos son:
a) El primer momento es aquel que se presente antes de que el fiador pague al acreedor.
El art. 2119CC; consigna los derechos que asisten al fiador antes de que pague al acreedor y son: pedir que el deudor le obtenga el relevo de la fianza, le caucionen las resultas de la misma o consignen medios de pago; para que estos derechos se pueden hacer efectivos se requiere que se de cualquiera de las circunstancias siguientes:
- Que el deudor principal disipe o aventure temerariamente sus bienes ( esto es así por que en una situación semejante, es lógico pensar que quien en definitiva abra de pagar, es el fiador);
- Que el deudor principal se haya obligado a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo y este haya vencido( el fundamento se encuentra en la existencia del pacto expreso entre las partes);
- Si se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la obligación principal en todo o en parte ( esto es así porque si el acreedor puede entablar ya, sus acciones contra el deudor principal y en su defecto contra el fiador, es natural que esto tenga derecho a que se le obtenga el relevo de la fianza, que se caucione las resultas de la misma o que el deudor consigne medios de pago suficiente);
- Si hubiere transcurrido 10 años desde el otorgamiento de la fianza (de aquí deducimos que el plazo máximo de la fianza es de 10 años). Tal plazo no opera en forma absoluta, ya que existen dos excepciones, ellas son:
Cuando la obligación principal se ha contraído par un periodo mas largo; y
Cuando la obligación principal sea de las que no están sujetas a extinguirse en un tiempo determinado, como la de los tutores, curadores, usufructuarios, de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de rentas publicas;
- finalmente como ultima de las circunstancias podemos citar: que haya temor fundado que el deudor principal se fugue sin dejar bien las raíces suficientes para el pago de la deuda (esto se debe a que el fiador se encuentra en peligro de pagar el adeudado debido a la ausencia del deudor principal y que envista de la falta de bienes raíces de propiedad de este, se vuelva ilusoria la subrogación en los derechos del acreedor).
b) El segundo momento que debemos distinguir se presenta después de que el fiador ha pagado al acreedor. Con respeto al pago hecho por el fiador, debemos decir que produce dos efectos estos son:
- el primero de tales efectos es que se presenta en vista de hay dos personas obligadas ( una como deudor principal y otra subsidiariamente como fiador ) y si el fiador realiza el pago esta obliga a avisar al deudor principal la verificación de dicho pago, y si no lo hace lo que ocurre es que cuando el fiador entable la acción del regreso contra el deudor principal, este puede oponerse todas las excepciones de que el mismo deudor pudiera servirse contra el acreedor al tiempo del pago y si el deudor que ignore la existencia de la deuda, por que no se le haya avisado, la pagare de nuevo no tiene el fiador recurso alguno contra el. (Art.2127CC).
- El segundo efecto produce el pago de la deuda por parte del fiador, lo encontramos en las acciones que como consecuencia de dicho pago surgen a favor de este, tales acciones son:
La Acción Subrogatoria: referida en el art. 1480 numeral 3º CC según el cual el fiador que paga adquiere los derechos del acreedor para reclamar el pago al principal obligado, y
La Acción de Reembolso: contenida en el art. 2120 CC por medio de esta acción el fiador puede lograr que el principal obligado le reintegre la totalidad de lo que ha pagado por el, además de los gastos ocasionados por el pago, intereses devengados por la cantidad pagada y los perjuicios que le cause el hecho de responder en su defecto.

EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y ACREEDOR:
Para examinar tales efectos debemos analizar dos momentos, a los cuales nos referiremos seguidamente:
§ El primer momento es aquel que se presenta antes de la demanda del acreedor en contra del fiador, cuando hay incumplimiento por parte del principal obligado, en este primer momento debe de tomarse en cuenta , que si a un esta pendiente el plazo para el cumplimiento de la obligación principal , el artículo 2113 CC, permite que el fiador pueda pagar validamente al acreedor; pero si el plazo para el cumplimiento de la obligación principal ya venció, tiene derecho el fiador para requerir al acreedor a efecto de que procede contra el deudor principal, y si después de que realice dicho requerimiento, el acreedor retarda el reclamo de la deuda principal, sobrevenida durante el retardo.(art. 1006 CC);
§ Como segundo momento, debemos distinguir aquel que se presenta después que el acreedor a demandado al fiador, como consecuencia del incumplimiento del principal acreedor utilizando cualquiera de los siguientes derechos:
1- El beneficio de excusión: como sabemos, el fiador responde de la insolvencia del deudor y este beneficio faculta al fiador para evitar el pago de la obligación mientras el acreedor no haya perseguido previamente el cumplimiento de la misma, en bienes del deudor principal. El beneficio de excusión , esta reconocido en nuestro Código civil en el artículo 2107; por obedecer a motivos de interés privado, esto es un derecho renunciable y cuando así ocurre el acreedor puede perfectamente dirigirse en forma directa contra el fiador , sin necesidad de hacerlo previamente contra el principal obligado. Existen situaciones en las cuales aunque no haya renuncia al beneficio de excusión puede el acreedor dirigirse en forma directa contra el fiador, ellas se deducen a contrario sensu de lo dicho por el artículo 2108 CC, y son:

1) Cuando el fiador se ha obligado como deudor solidario;
2) Cuando la obligación principal no produce acción;
3) Cuando la fianza ha sido ordenada por el Juez;
4) Cuando el beneficio no se opone luego de requerido el fiador ó cuando su oposición es extemporánea; y
5) Cuando el fiador no señala bienes del deudor.

2- El beneficio de División: Se presenta en aquellos casos en que la obligación contraída por los fiadores es una obligación conjunta y cada fiador solo este obligado a pagar una cuota de la deuda ósea que el acreedor no puede exigir a ninguno de los fiadores el pago de la deuda total artículos 2117 y 2118 C C, y para que opere se exigen los requisitos siguientes:
a) Que hayan dos o más fiadores;
b) Que estos no se hayan obligado solidariamente;
c) Que todos, lo sean de un mismo deudor;
d) Que haya afianzado una misma deuda.

3- La excepción de subrogación: debemos recordar que debe entenderse por subrogación , para lo cual recurriremos al artículo 1478CC, el que nos dice que la subrogación es la transmisión de los derechos de un acreedor a un tercero que le paga; para el caso de la fianza y según lo expresa el numeral tercero del articulo 1480 CC. Esa transmisión opera a favor de que aquel que paga una deuda a que se haya obligado solidaria o subsidiariamente, puede ocurrir que por un hecho del acreedor el fiador que paga resulte imposibilitado para subrogarse en los derechos del acreedor, por ejemplo cuando haya renunciado a una prenda o hipoteca, caso en el cual el fiador tiene derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor , lo que hubiere podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal, esto es lo que se conoced como excepción de subrogación Art., 2105 CC.
4- Todas aquellas excepciones reales inherentes a la obligación. Como se recordaran estas excepciones son las de violencia, dolo o cosa juzgada y se pueden oponer basándose en lo dicho por el artículo 2104CC.

GARANTÍAS DE LAS INSTITUCIONES FIADORAS:
Antes de que el fiador pague, la Ley mencionada le da el derecho para exigir, no sólo al fiado, si no también al contra fiador y obligado solidario, que se le garanticen las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidad cuando se dan los casos que la propia Ley señala, en el artículo 97. Además la institución de fianzas tendrá acción contra el fiado, contra fiador y obligado solidario para obtener secuestro precautorio.
Las instituciones de fianza tendrán acción contra el solicitante, fiado contra fiador, y obligado solidario antes de haber ellas pagado, para exigir que garantice por medio de prenda, hipoteca o fidecomiso, las cantidades por las que tengan o puedan tener responsabilidad la institución con motivo de su fianza. La s instituciones fiadoras después de celebrado el contrato, solo podrán exigir que el fiado o el contra fiador le caucionen el pago, en los casos siguientes:
I. Si se han proporcionado datos falsos sobre la solvencia del fiado o contra fiador;
II. Si se constituyo contra garantía real y el valor de los bienes disminuyere de tal manera que fuere insuficiente para cubrir el importe de la obligación garantizada;
III. Si la obligación afianzada se hace exigible o se demanda judicialmente su pago.
IV. Si transcurren cinco años y la obligación no tiene señalado plazo de vencimiento, o este no se deriva de su naturaleza misma.
Para los efectos del presente artículo, la institución fiadora podrá embargar precautoriamente bienes de sus deudores, el embargo se mantendrá hasta que la institución fiadora quede relevada de su obligación o se constituya contra garantía suficiente. Art. 1543 Com.5

DIFERENCIA ENTRE FIANZA MERCANTIL Y EL AVAL:
La fianza supone un solo vínculo obligatorio con dos deudores (deudor principal y fiador); el aval implica dos vínculos obligatorios (librador con beneficiario y avalista con el mismo beneficiario).
La fianza pone un carácter eminentemente accesorio el aval un carácter simplemente accesorio de esto derivan dos consecuencias:
a) El fiador se libera si se extingue la obligación principal, el avalista no; y
b) La obligación del avalista es valida aun cuando la obligación principal es nula.
3. La fianza mercantil se otorga mediante póliza conforme al articulo 1541, el aval se pone en la letra o en la hoja que se adhiere cuando no sea posible lo primero art. 726.2

EXTINCIÓN DE LA FIANZA MERCANTIL:
Al se una obligación accesoria a otra principal (la de crédito) la fiaza se extingue cuando se extingue el crédito. Pero además la fianza tiene modos propios de extinción.

EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL:
L a fianza se extingue cuando la obligación principal que le sirve de causa.
El crédito del acreedor – obligación principal – se extingue normalmente por el pago. Para que el pago pueda tener efecto extintivo debe ser completo, efectuarse en el lugar designado y ser oportuno.
Pero también son causas de extinción de las obligaciones las siguientes:

LA NOVACIÓN: que es la transformación de una obligación en otra y que supone una obligación anterior que le sirve de causa. La novación extingue la obligación principal con sus accesorios es decir con las garantías que accedieran a la obligación principal. No se presume y se requiere que la voluntad de las partes se manifieste claramente en la nueva conversación, o que la extensión de la obligación anterior sea compatible con la nueva. Por ello las modificaciones que no hagan al objeto principal de la obligación, como el tiempo, lugar y modo de cumplimiento, no se juzgaran como novación. Art. 1498 C 4
LA TRANSACCIÓN: sea judicial o extrajudicial Art. 2192 C
LA COMPENSACIÓN: cuando el acreedor en virtud de autorización expresa aplica al pago de la deuda de un crédito que el deudor tiene contra el, sea total o parcialmente Art. 1525 C.
LA PRESCRIPCIÓN: cuando vence el plazo máximo dentro de la cual el acreedor debió ejercer su derecho de reclamar o demandar al cliente.
Existen otras cualidades legales de extinción de las obligaciones, como ser: la confusión, que una misma persona se va a confundir las calidades de acreedor y deudor: la renuncia del acreedor a cobrar su crédito; la remisión cuando el acreedor entrega al deudor el documento donde consta la deuda (devolución del pagare o el cheque, por ejemplo) y la imposibilidad de pago, cuando la materia que constituye el objeto de la presentación del deudor (en el caso de las deudas no dinerarias) viene a ser físicas o legalmente imposibles, sin culpa del deudor (caso de una Ley que impide ese tipo de transacciones, etc.).
POR MODOS PROPIOS:
POR PRORROGA DE PLAZOS:
Art. 1545 si el acreedor concede una prorroga o espera a su deuda, deberá comunicarlo a la institución fiador dentro de los cinco días hábiles siguientes. En cualquier momento la institución fiadora podrá cubrir el deudor y exigir su reembolso al deudor, sin que este pueda invocar frente a ella la espera concedida por el acreedor.
La falta de aviso oportuno de primera prorroga, o el otorgamiento de una ulterior sin el consentimiento de la institución fiadora, extinguen la fianza.
Una de las “cargas” del acreedor es, precisamente, no gravar el riesgo asumido por el fiador.
Y lógicamente incumplirá dicha carga si procede a prorrogar el plazo sin consentimiento del fiador.
En tal sentido se ha resuelto que la prorroga del plazo para el pago de las deudas sin el consentimiento del fiador, extingue la fianza, aunque esta sea solidaria: pero no cuando el fiador se obligo como “principal pagador”.
Tampoco resultaría aplicable la extinción si se hubiera previsto en el contrato de fianza que el acreedor tiene derecho a renovar o refinanciar el crédito. De todos modos se aconseja que en caso de refinanciaciones por plazo similar o mayor al del crédito original, o cuando se reinteran, se hagan firmar al fiador una nueva fianza o el contrato de crédito tomando conocimiento y presentando conformidad.



[1] Guía para el estudio de Contratos civiles y de comercio moderno.
2 Código civil.
2 .La fianza mercantil; Velasco Zelaya, Mauricio Ernesto, 1971
1 Guía para el estudio de contratos civiles y de comercio moderno
4 Contratos mercantiles, Vásquez Oscar del Mercado, Editorial Porrua, S. A México 1985.
2 La fianza Mercantil; Velasco Zelaya, Mauricio Ernesto, 1971.
4 Contratos mercantiles, Vásquez, Oscar del mercado, Editorial Porrua , S.A. México 1985
5 Código de comercio
2La fianza mercantil; Velasco Zelaya, Mauricio Ernesto, 1971.
4 Contratos mercantiles, Vásquez, Oscar del mercado, Editorial Porrua , S.A. México 1985

MODELO DE FIANZA MERCANTIL.

NUMERO DIEZ, LIBRO UNO. FIANZA MERCANTIL, En la ciudad de San Salvador a las catorce horas con treinta y cinco minutos del día dieciséis de octubre de dos mil cuatro. ANTE MI ALBA MILAGRO MONGE URBINA COMPARECE CECILIA MARIA HERNANDEZ LEMUS notario de este domicilio, de veintidós años de edad, ingeniero civil, de este domicilio, a quien conozco y me exhibe su documento único de identidad número cero cero siete dos nueve siete siete uno - tres, quien actúa en nombre y representación de la sociedad de este domicilio que gira bajo la denominación de ASEGURADORA PROMER S.A. en su carácter de Directora Presidente y representante legal de cuya personería Doy Fe por ser legitima y suficiente y por haber tenido a la vista la escritura de constitución de la sociedad aseguradora antes mencionada otorgada es esta ciudad por los oficios del notario Mario Alfredo Mayora López, a las nueve horas del día dos del mes de febrero de dos mil inscrita en el registro de comercio número diez del libro treinta del registro de sociedad, y ME DICE: la sociedad representada se ha constituido en FIANZA MERCANTIL, hasta por la suma de DOS MIL DOLARES AMERICANOS, a favor del señor EDUARDO ALEXIS RIVERA COTO, quien es de veinticinco años de edad, arquitecto de este domicilio, para responder por el pago que esta obligado a efectuar aquella persona o personas que sufran daños personales o materiales en accidentes de transito ocasionados por ser fiado aludido con el vehículo que conduzca amparado en la licencia particular que le extiende el Viceministerio de Transporte, Dirección central de tránsito. La vigencia de la fianza es por un plazo de un año, contada a partir del día que se autorice la respectiva licencia y caducará antes de tal fecha al producirse cualquiera de las circunstancia siguientes: a) cuando el asegurado haya pagado por un uno o varios accidentes la suma afianzada de dos mil dólares americanos o cuando al fiado le fuera cancelada definitivamente la licencia; b) Que se suspenderá la vigencia de la fianza durante el periodo en que fuese suspendida la licencia al fiado, no siendo responsable la sociedad fiadora de pago de los daños ocasionados durante la suspensión. Para los efectos legales la sociedad fiadora señala como domicilio especial el de esta ciudad y renuncia del derecho de apelar de sentencia de remate y demás provisiones apelables del juicio que se promoviera con motivo del incumplimiento de esta obligación. Así se expreso el compareciente, a quien explique los efectos legales de este instrumento y leído que se les hube íntegramente en un solo acto, ratifico su contenido y firmamos DOY FE.−


GUIA PARA LA ELABORACION DE LOS TRABAJOS
SOBRE CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES
Y CALENDARIO DE EXPOSICIONES

A. OBJETIVO GENERAL:
- Conocer los diferentes contratos, tanto en materia civil como en materia mercantil, identificando las características propias de cada uno de ellos, su marco jurídico regultario, su elaboración práctica, requisitos y/o solemnidades para su perfeccionamiento, sus efectos jurídicos y las obligaciones que se generan para las partes involucradas.

B. OBJETIVO ESPECÍFICO:
¨ Obtener los conocimientos sobre Derecho Contractual y propiciar la práctica de los mismos por medio de la elaboración de los diferentes contratos que tienen aplicación en las diferentes áreas del derecho.

C. METODOLOGIA PARA LA ELABORACION DEL INFORME:
1. El trabajo será elaborado por los grupos establecidos con anterioridad.
2. Cada grupo de alumnos presentará un informe escrito sobre los contratos que se detallarán más adelante, efectuando un análisis de cada uno de los mismos, tanto a nivel jurídico como doctrinario, tomando en consideración los siguientes parámetros:
a. Concepto
b. Características
c. Sujetos que intervienen
d. Obligaciones que genera para las partes contratantes
e. Derechos que genera para las partes contratantes
f. Efectos jurídicos que produce
g. Marco jurídico regulatorio
h. Se elaborarán mapas conceptuales que permitan una mejor comprensión de lo investigado por el grupo de alumnos
i. Modelo del o los contratos investigados
También deberá contener dicho informe, aquellos aspectos importantes relativos a cada contrato en general aunque no se especifique en los ítems anteriores.
3. El trabajo será enviado por E-mail, a la siguiente dirección: cjvides_landaverde@yahoo.com
4. La fecha de remisión será el día MIERCOLES 09 DE ABRIL DE 2008. NO HABRA PRORROGA.
5. El informe escrito no excederá de 25 páginas, excepto aquellos que por la importancia del mismo requieran de una amplitud en la investigación.
6. Cada grupo efectuará una exposición, según el orden estipulado en los cuadros que más adelante se detallan.
7. Los grupos podrán hacer uso al momento de la exposición, de los medios electrónicos que consideren pertinentes, cañon, laptop, para la presentación de diapositivas.


D. OTRAS ESPECIFICACIONES:
1. El informe que presente cada grupo, deberá contener la fuente bibliográfica, con citas a pie de página que mencione: nombre del autor, título del libro, editorial, edición, país, año y número de página.
2. Para efectos de darle cumplimiento a lo últimamente mencionado se agrega a la presente guía una bibliografía básica.
3. Si la información es obtenida de Internet, debe de citarse la página Web y el autor del artículo.

E. PONDERACIÓN.
El trabajo de investigación a que alude la presente guía tendrá una ponderación del 20 % de la nota formativa de la segunda evaluación.

La exposición será evaluada de manera individual y tendrá una ponderación del 10% de la nota formativa de la segunda evaluación.

F. BIBLIOGRAFIA.
1. Contratos, Civil IV………………………………………………….…………………………....Valencia Cea
2. Curso de Derecho Mercantil, Tomo II……………………………………………..……..Joaquín Rodríguez Rodríguez
3. Los principales contratos civiles, su parelelo con los comerciales…………….José Alejandro Bonivento
Fernández
4. Contratos, Tomo I y II………………………………………………………………………… Ramón Meza Barros

5. Manual de Derecho Comercial-Contratos Mercantiles……………………………Ricardo Sandoval López

6. Contratos Comerciales Modernos…………………………………………………………Juan M. Farina

7. Introducción al Estudio del Derecho Mercantil……………………………………..Dr. Roberto Lara Velado

8. Contratos Mercantiles de Garantía (Tesis)…………………………………………….Ricardo Augusto Aguila

9. Contratos (Tesis Doctoral)………………………………………………………………… Dr. Guevara Perla

10. Monografías sobre Contratos Mercantiles Modernos…………………………. Monografías.com




HIPOTECA

CONCEPTO
Dentro de la doctrina encontramos diversidad de conceptos y definiciones de lo que debemos entender por HIPOTECA. Sabido es que la hipoteca es un derecho real constituido sobre un bien hipotecado, a favor de un acreedor, para garantía de su crédito y accesorios, hasta el valor del bien hipotecado.
En nuestro Derecho Civil, la hipoteca se constituye sobre inmuebles, porque siendo imposible su ocultación y existiendo además el sistema del Registro de la Propiedad, el acreedor puede quedar totalmente garantizado aunque no tenga la tenencia material del inmueble que se le hipoteca.
La hipoteca tiene tanta importancia y aplicación practica como la compra venta. Deriva su nombre del latín HIPONIECA y del griego HUPOTHEQUE, que significa lo que se pone debajo; así a manera de resumen podemos definir de la siguiente forma a la hipoteca:
Según nuestro Código Civil en su Art. 2157, la define en la siguiente forma: “La hipoteca es un derecho constituido sobre inmuebles a favor de un acreedor para la seguridad de su crédito, sin que por eso dejen aquellos de permanecer en poder del deudor”.
Para Alessandri y Somarriva: “La hipoteca es un derecho real que recae sobre un inmueble, que permanece en poder del que lo constituye, y que garantiza el cumplimiento de una obligación, dando al acreedor el derecho de perseguir la cosa hipotecada en manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto del remate”.[1]
“Es un contrato por el cual un deudor o un tercero afectan especialmente bienes inmuebles o derechos reales sobre estos, en garantía de una obligación principal, en forma que, vencida esta y no satisfecha, pueda hacerse efectiva sobre el precio de venta de aquel bien con preferencia a los derechos de cualquier otro acreedor”.[2]
Debemos de hacer una distinción clara de lo que es derecho real de hipoteca y contrato de hipoteca; así podemos decir que, el contrato de hipoteca es un acuerdo de voluntades en virtud del cual, el dueño del bien, constituye sobre este, el derecho real de hipoteca a favor del acreedor; mientras que el derecho real de hipoteca, es la garantía de que goza el acreedor y que tiene sobre el bien, sin referencia a determinada persona, el cual ingreso a su patrimonio en virtud de la tradición, que se opera por la anotación de la escritura en que se constituye la hipoteca, en el competente registro.
CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA
Como características de la Hipoteca se pueden citar:
Es un Derecho Real. Es un derecho real pues recae sobre una cosa sin referencia a la persona. Es notorio por tanto, que la Hipoteca se denomina como un derecho real constituido sobre un bien hipotecado, a favor del acreedor, para garantía de un obligación principal, así pues, tal derecho real de hipoteca confiere al acreedor prelación en el pago de su crédito y accesorios hasta el valor del bien hipotecado; por ello, se tiene sobre la cosa sin relación a una persona determinada, lo que significa que gravita sobre el bien hipotecado quienquiera que sea su poseedor. Art. 567 inc. 3°, 741 C.C.
Es un Derecho Accesorio. La hipoteca forma parte de los denominados contratos de garantía, siendo estos, lo que generan una obligación accesoria, destinada a caucionar otra obligación principal y como consecuencia, cualquier circunstancia que afecte la obligación principal indiscutiblemente afectará a tal garantía, además de que no puede separarse de la obligación garantizada, y siempre que se enajene la obligación principal, se enajenara la obligación accesoria, en este caso la hipoteca.
Por ser un derecho accesorio este cubre obligaciones que pueden existir o no antes de la obligación principal, con el objeto de garantizar una obligación principal futura que se prevé que existirá. Art. 2157 C.C.
Es Indivisible. Esta, aparte de ser una característica, es un caracter natural. La hipoteca entonces se vuelve indivisible por que mientras no se haya satisfecho totalmente la obligación principal (incluyendo intereses y accesorios), al acreedor no esta obligado a remitir parcialmente el derecho de hipoteca. Es decir, cada parte de la deuda esta garantizada por la totalidad de la hipoteca y cada parte de la hipoteca responde de la deuda en su totalidad. Art. 2158 C.C.
En el Área Mercantil, a pesar de que la hipoteca es indivisible, garantiza los derechos de todos los tenedores de los títulos emitidos; en consecuencia, a la vez de ser una garantía total por el crédito colectivo a cargo del emisor, garantiza en forma fraccionaria los derechos de cada uno de los tenedores de títulos.
En igual forma, la transmisión de los títulos, por endoso y registro, por el simple endosa o por entrega material, según sean los titulo nominativos, a la orden o al portador, implica transmisión de los derechos hipotecarios, sin necesidad de notificación el emisor ni de inscripción del traspaso en el Registro de Hipotecas; esto según Art. 1553 Romano III. C. Com.[3]
Es Transmisible. Debe comprenderse que la hipoteca no es un derecho personalísimo, en el sentido de solo pueda ser ejercido por una sola persona; ya que como cualquier derecho real es susceptible de transmitirse y de gravarse; no debemos perder de vista que por ser un derecho accesorio, la hipoteca no puede cederse en forma independiente del crédito o de la obligación que garantiza; el artículo 1696, en relación con el artículo 22 del Reglamento de la Propiedad raíz e hipotecas, contienen la transmisibilidad de la Hipoteca.
Es por ello importante subrayar que quien compra un inmueble hipotecado asume la carga que pesa sobre el mismo. Por esta razón, lo normal será que el importe de la deuda pendiente sea descontado del precio de la venta a fin de evitar que el comprador pueda alegar que no conocía la existencia de la hipoteca.
La hipoteca, a la vez reconoce la existencia de dos caracteres esenciales para su consecución, el primero es la Convencionalidad, y el segundo la Especialidad. El primer caracter reconoce como única fuente para la existencia de la hipoteca el contrato o la convención; especificando que dicha convención debe ser expresa; el segundo caracter implica un doble aspecto: a) La obligación en sí, b) El objeto en que recayó la hipoteca.
Es un Derecho Eventual. La hipoteca es un derecho eventual, limitado o rescindible y se hace con las condiciones o limitaciones que el derecho le impone.
SUJETOS QUE INTERVIENEN.
En la hipoteca interviene por una parte el ACREEDOR O TITULAR DEL CREDITO y por otra el PROPIETARIO DE BIEN GRAVADO, este ultimo no necesariamente debe ser el deudor de la obligación principal ya que el Art. 2163 C.C., permite que se garantice con hipoteca una obligación ajena.
El propietario del bien dado en garantía debe reunir dos requisitos fundamentales que son:
Capacidad de enajenar: Requisito exigido por el inciso primero del Art. 2163 C.C.; consiste en que tenga la libre disposición de sus bienes, debiendo recordar el caso señalado por el Art. 1902C.C., según el cual el mandatario requiere de un poder especial o de uno general con cláusula especial, para hipotecar, y los casos señalados por los Art. 267 y 413 C.C. que exige autorización judicial para gravar con hipoteca los bienes del hijo, sujeto a patria potestad y los del pupilo.
Titularidad dominial: Que es el derecho de propiedad que el hipotecante debe tener sobre el bien con el cual garantiza el cumplimiento de una obligación principal; lo antes no hace referencia en forma exclusiva al derecho de dominio sino que a todos aquellos derecho reales susceptibles de enajenarse, tal como lo señala el Art.2167 C.C., que permite que una persona pueda hipotecar la nuda propiedad o el usufructo que tiene sobre un inmueble.
Además, vemos que se exigen los requisitos siguientes para la constitución de la hipoteca: Escritura Pública e Inscripción de la Escritura en el Registro correspondiente. Art. 2159 y695 C.C., debiendo el notario comprobar la propiedad del bien de parte del hipotecante, haciendo lo mismo el registrador.
DERECHOS DE LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN.
En la hipoteca encontremos principalmente derechos para uno de los sujetos intervinientes; los principales derechos para el Acreedor Hipotecario son:
Derecho a pedir que la cosa se venda en publica subasta, Art. 2147 C.C.
Derecho a concurrir en la licitación, Art. 2148 Ord. 3º C.C.
Derecho a ejercer contra el tercero poseedor todas las acciones que le corresponden contra el deudor,
Derecho para que el inmueble sea vendido libre de toda servidumbre que le hubiere impuesto el tercero poseedor,
Acción persecutoria, Art.2176 C.C.
Derecho preferente,
Derecho a que se mejore la hipoteca, Art. 2275 C.C.
OBLIGACIÓN PARA LAS PARTES CONTRATANTES
Una obligación del deudor hipotecario, es el pago de la obligación principal, en el caso de que el deudor no pague, incumpliendo la obligación garantizada, el acreedor podrá solicitar la venta del inmueble en pública subasta (Art. 2172 y 2176 C.C.) y cobrar lo que se le debe con el importe de la venta, lo que se denomina “Ejecución de hipoteca”; siendo este, el procedimiento por el cual, y ante el impago de una deuda, el acreedor insta a la venta pública del bien hipotecado del deudor.
Dado que la hipoteca somete de forma directa los bienes sobre los que se haya constituido al compromiso de cumplimiento de la deuda u obligación garantizada, sucede que en el momento en que ésta no sea pagada puede procederse a su ejecución, a fin de cobrar, gracias al importe de tal venta, la totalidad de la deuda pendiente.
Si la ejecución concluye con la adjudicación del bien hipotecado a quien pujó por él en la subasta o venta pública, puede ocurrir que el precio dado cubra con exceso el importe de la deuda pendiente. En tal caso, el remanente será reintegrado al deudor. Si, por el contrario, el precio aportado en la subasta no cubre la deuda, el acreedor podrá iniciar otro procedimiento para cobrar la diferencia.
A la vez, el acreedor puede ejercer acción contra un tercero poseedor (si existiera) y sino estuviese el deudor principal; quedando el denominado tercero poseedor obligado a responder por dichas acciones creando por estas razones, el acreedor hipotecario el llamado “Derecho Preferente” y a la “Acción Persecutoria”, regulada en el Art. 2176 inc. 1° C.C.; la cual indica “la hipoteca da al acreedor el derecho, de perseguir la finca sea quien fuere el que la posea y cualquier titulo que la haya adquirido”. Aclarando a la vez que esta disposición no tendrá validez cuando el tercero haya adquirido el bien inmueble en pública subasta.
El deudor hipotecario esta obligado a prestar una fianza para responder de la conservación del bien hipotecado si se le solicita y a la vez esta obligado a mejorar la hipoteca si se perdiere o deteriorare el inmueble para la seguridad de la deuda.
El deudor, también esta obligado a vender el inmueble libre de servidumbres si al caso las hubiese impuesto el tercero poseedor.
En materia Mercantil, la hipoteca de la empresa ofrece una dificultad que les es común, motivada por la naturaleza de la misma, la empresa esta constituida por un conjunto de bienes, algunos de los cuales necesariamente deben modificarse o a veces enajenarse en el curso de sus operaciones mercantiles; por ejemplo, con las materias primas y otros productos; exigir tales productos como pago de una obligación puede generar conflictos y hasta observarse ilógico; pues el mismo funcionamiento de la empresa ayudara al pago de la obligación principal, que es el objetivo principal de la empresa “producir para pagar”
Por ello, es importante encontrar una forma para responder por la obligación.
En este sentido, para garantizar debidamente el cumplimento de la obligación y garantizar el mantenimiento del valor de la empresa hipotecada se nombra un interventor, quien ejercerá una estricta vigilancia sobre las operaciones cerciorando de todas las actividades que se realicen en la misma.
Así pues por medio de este control le empresa podrá cumplir con el pago de su obligación.
También, para garantizar los derechos de los acreedores, estos se volverán tenedores de títulos valores como por ejemplo: bonos hipotecarios u obligaciones hipotecarias negociables; así pues hay títulos valores que se constituyen en la escritura de emisión de los títulos valores y no se conocen las personas que van a tomarlos, entonces la hipoteca se constituirá a favor de acreedores indeterminados, y si los títulos valores son a la orden o nominativos la hipoteca se constituye a favor de acreedores determinables, es decir, a favor de personas que será conocidas cuando los títulos se emiten o se endosen y se registren[4].
Por lo cual, la empresa o (deudor) garantiza el cumplimiento de la obligación por medio de estos métodos y esta obligado a expedir tales títulos para hacer efectiva el compromiso.
CLASES DE HIPOTECA.
Hipoteca Abierta.
“En este caso el hipotecante constituye la hipoteca sobre determinados bienes inmuebles, teniendo plazo señalado en el contrato, con el objeto de responder hasta por el limite señalado en el mismo contrato, por toda clase de créditos que la institución hipotecaria concede al hipotecante durante el plazo de vigencia de la hipoteca”.[5]
Se trata por tanto de una obligación accesoria constituida previamente a las obligaciones a que accederá; además no accede a una obligación determinada, sino a una o varias obligaciones determinables al momento en que nazcan.

Para que este tipo de hipoteca se configure se necesita:
La determinación de la cantidad máxima por la cual responderá el bien hipotecado,
El plazo de duración del contrato de apertura de cuenta corriente.

Hipoteca Mercantil.
Lo que diferencia principalmente la hipoteca civil de la mercantil es el objeto sobre el cual recae, así en la regulación del Código de Comercio encontramos que se señala que son objeto de la hipoteca la empresa mercantil y las naves.
Es de tomar en cuenta que la empresa mercantil y las naves a pesar de ser bienes muebles no se constituye sobre ellos prenda sino mas bien hipoteca por cumplir con las características de – difícil ocultación y la inscripción en el registro respectivo-, también se pueden hipotecar las hipotecas que garantizan los derechos de los tenedores de títulos valores, apertura de créditos, bonos bancarios entre otros.


MARCO JURÍDICO APLICABLE
El Código Civil en sus Artículos 2157 al 2180 regula específicamente lo relacionado a la Hipoteca en materia Civil, y en materia Mercantil los artículos que regulan dicho tema van del 1551 al 1554.- En ellos van implícitos todos los aspectos jurídicos relacionados con el tema; y específicamente en el área Notarial el articulo 2159 C.C. la hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Por lo cual el Notario debe encargarse de redactar dicho instrumento con todas las solemnidades señaladas en el Art. 32 de la Ley del Notariado.
Además, que esta debe ser inscrita en el registro de Hipotecas, y que sin registro la hipoteca no tendrá valor alguno, el Derecho facilita el conocimiento de las hipotecas que pesan sobre los inmuebles a través de su inscripción en el Registro de la propiedad, de forma que una hipoteca no despliega todos sus efectos si no se inscribe en el Registro la escritura pública en que se constituya. Por ello supone una verdadera temeridad adquirir un inmueble sin solicitar antes en el Registro la información sobre las posibles hipotecas que puedan pesar sobre el mismo. En no pocos ordenamientos existe una forma de garantía que se denomina hipoteca mobiliaria, en contraposición a la inmobiliaria. Esto según artículo 2160 y 2161C.C.
EXTINCION DE LA HIPOTECA
La extinción se clasifica en dos grupos:
El primer grupo esta formado por aquellas circunstancias que afectan la obligación principal y que dado la característica de accesoriedad de la hipoteca provocan su extinción, a este grupo de causas se refiere el inciso primero del articulo 2180 C.C., en relación con el articulo 1438 del mismo cuerpo legal. Existe un caso en el que no obstante que se haya extinguido la obligación principal, las obligaciones surgidas de la hipoteca subsisten, éste se presenta cuando se da el pago con subrogación, contenida en los artículos 1482 y1483 ambas disposiciones del Código Civil.
El segundo grupo de causas esta formado por aquellas causas que extinguen las obligaciones que nacen de la hipoteca, dejando vigente la obligación principal, entre las cuales se citan:
La renuncia que de la hipoteca hace el acreedor, esta renuncia la permite la parte primera del inciso final del articulo 2180 C.C., con esta renuncia, el acreedor pierde su acción real, conservando su acción personal para perseguir el pago de la obligación principal.
La resolución del derecho del que la constituyo, esto se debe a que la hipoteca es un derecho eventual, limitado o rescindible y se hace con las condiciones o limitaciones a que el derecho esta sometido; pero hay que tener en mente que si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, para que la hipoteca se extinga deberá constar tal condición en el titulo respectivo inscrito en el registro de la Propiedad raíz e Hipotecas, esta causa esta reconocida por la primera del inciso seguido del articulo 2180 C.C. en relación con los artículos 2165 y 1362 de mismo Código.
Otra de las causas que podemos mencionar aquí, es la ampliación del plazo para el pago de la obligación principal, cuando la hipoteca se haya constituido por terceros. El articulo 1519 C.C., se refiere a esta causal de extinción; o finalmente podemos citar lo que se conoce como purga de la hipoteca que es aquella extinción provocada que da por el pago de un acreedor preferente, esto ocurre por que como es sabido aunque todos los acreedores hipotecarios con respecto a un mismo objeto de solo deudor, estos se pagaran según el orden de su hipoteca y sin con la cantidad que de la venta del inmueble se obtiene, solo se alcanza a pagar al acreedor que tenga la primera hipoteca, se extinguen las hipotecas de los acreedores.


MODELO DE ESCRITURA MATRIZ DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA

NUMERO --------------. En la ciudad de -------------- a las -------- horas del día --------- de ---------- de -----------. Ante mi ------------------------------------------, Notario, se otorga el siguiente instrumento que contiene: MUTUO HIPOTECARIO.. Comparece el(la) señor(a) -----------------------------------------------------------, de --------- años de edad, --------------, del domicilio de ----------------, departamento de --------------, a quien no conozco (o a quien conozco), e identifico por medio de su documento único de identidad numero ------------------, con numero de identificación tributaria -------------------, quien en el transcurso de este instrumento se le denominara “EL DEUDOR (A) y ME DICE: I) Que en este acto recibe en mi presencia, en calidad de préstamo de parte del ----------------------------------------------, Institución Bancaria de esta plaza, con numero de identificación tributaria ----------------------; que en adelante se denominara “EL BANCO”; la suma de---------------------------------------------------II) DESTINO. Queda expresamente convenido que la deudora destinara la suma mutuada para ----------------------------------. III) PLAZO. La deudora se obliga a pagar la expresada suma, dentro del plazo de-------------------------------------- contados a partir de esta fecha, que vencerá el día------------ de------------ del año------------IV) FORMA DE PAGO. Por medio ------------------------------ cuotas mensuales, vencidas y sucesivas de ---------------------------------, cada una, que comprenderán pago de intereses y abono a capital, pagaderas los días ------------------------ de cada uno de los meses comprendidos en el plazo, a partir del próximo mes de ------------ del presente año; en caso de mora sin perjuicio de la acción ejecutiva correspondiente se le cobrara el interés del ------------------- por ciento sobre saldos. V) DOMICILIO Y RENUNCIAS: Para los efectos legales de esta escritura, el deudor señala la ciudad de ---------------------------, como su domicilio especial, a la jurisdicción, de cuyos tribunales se somete íntegramente, renunciando al derecho de apelar del decreto de embargo, sentencia de remate y de toda providencia apelable del juicio ejecutivo y de sus incidentes, el Banco podrá nombrar depositario de los bienes que se embarguen sin que la persona nombrada este obligada a rendir fianza. VI) AUTORIZACIONES: El deudor autoriza al Banco: a) A requerirle cualquier documento necesario para gestionar en el Registro de Propiedad respectivo la inscripción del gravamen hipotecario; b) A inspeccionar por cuenta del deudor el inmueble que se hipoteca por medio de este instrumento. VI) CADUCIDAD DEL PLAZO DE LAS OBLIGACIONES QUE GARANTIZA: Los plazos de las obligaciones garantizadas por la presente hipoteca se tendrán por caducados y las obligaciones que generan se volverán exigibles en su totalidad como de plazo vencido en los siguientes casos: a) Por incumplimiento de cualquiera de las condiciones o cláusulas estipuladas en este instrumento; b) Por la negativa del Registro de la Propiedad respectiva a inscribir esta escritura tal como se ha otorgado; c) Cuando el hipotecante deje transcurrir un mes sin dar aviso al Banco de los deterioros sufridos por el inmueble hipotecado, y de cualquier hecho susceptible de hacer disminuir su valor, de perturbar su posesión o de comprometer su dominio; d) Cuando el hipotecante hubiere ocultado cualquier gravamen del inmueble hipotecado, u ocultado cualquier causa de resolución o rescisión de sus derechos, con perjuicio de los derecho del Banco; y, e) Por gravar, vender o enajenar el inmueble hipotecado sin el previo permiso escrito del Banco. En todos estos casos la tasa de interés vigente de las obligaciones que garantiza se elevara en cinco puntos sobre saldos. VII) GARANTIA HIPOTECARIA. En garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas por esta escritura, la deudora constituye a favor del acreedor PRIMERA HIPOTECA sobre un inmueble de naturaleza -----------------------, situado en --------------------------------, marcado con el numero ----------, ubicado -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------, que se describe así: -------------------------------------------------------------------------------------; AL PONIENTE, -----------------------------------------------------------------------------------; AL SUR, -----------------------------------------------------------------------------------------------; AL ORIENTE, ----------------------------------------------------------------------------------------; AL NORTE, ------------------------------------------------------------------------------------------. El lote así descrito tiene un área ------------------------------------------------METROS CUADRADOS, equivalentes a ----------------------------------------------- VARAS CUADRADAS. Inmueble inscrito a favor del hipotecante bajo el sistema de Folio Real Computarizado a la matricula numero ------------------------------------, asiento -------------- del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas, Departamento de --------------------. VIII) GASTOS. Serán por cuenta del hipotecante los gastos de esta escritura, los de su registro, cancelación y los impuestos fiscales de los documentos que deban otorgarse, así como los que el Banco hiciere en el cobro de las obligaciones que garantice, inclusive los meramente personales, aun cuando no hubiere condenación en costas. Yo el suscrito Notario hago constar: Que hice al hipotecante la advertencia que indica el artículo treinta y nueve de la Ley de Notariado. Así se expreso el (la) compareciente a quien explique los efectos legales de este instrumento; y, leído que le fue por mi, íntegramente todo lo escrito en un solo acto sin interrupción, manifiesta su conformidad, ratifica su contenido y firmamos. DOY FE.


MANDATO CIVIL

CONCEPTO.
En el derecho moderno el mandato, sea especial o general, implica siempre la facultad de representar, es decir, de actuar por cuenta ajena[6] Antiguamente se pensaba que el contrato de trabajo solo podía tener como objeto las labores en que prevalecía el trabajo material; y que las labores de los profesionales cuya carrera supone largos estudios (abogados, médicos, etc.) no constituían contratos de trabajo, sino de mandato. El derecho romano consideraba mandato la prestación de servicios de categoría superior; en el mismo sentido, el actual derecho alemán.
Nuestro Código Civil en su artículo 1875 define la figura del mandato como “un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
Todo contrato de mandato tiene por fin esencial el otorgamiento de la facultad de representar jurídicamente al mandante o representado. La representación se traduce en la facultad de una persona para celebrar negocios jurídicos en nombre de otra y de vincularla en sus efectos cono se hubiese negociado personalmente.

CARACTERISCAS.
Todo mandato es esencialmente representativo, y sobre este punto la más moderna doctrina –especialmente la doctrina francesa es enfática al decir que el mandato se refiere exclusivamente a la facultad dada a otro para que en su lugar realice uno o varios negocios jurídicos -, se inclinan en el sentido de tipificar el mandato refiriéndolo a la facultad o apoderamiento que se da a otra persona para que celebre uno o varios negocios jurídicos por cuenta y riesgo del mandante.
No debe olvidarse que la representación es de dos clases: directa e indirecta. Se manifiesta la primera cuando el mandatario, en el momento de cumplir el encargo recibido, advierte al otro contratante que obra por cuenta ajena, es decir, que no realiza su propio negocio sino el del mandante. Aquí el tercero con quien se negocia debe entender que contrata directamente con el mandante y no con el mandatario.
En cambio, en la representación indirecta el mandatario no advierte al tercero que actúa como mandatario, esto obra en su propio nombre, pero entiende celebrar un negocio ajeno.
Estas dos clases de representación tienen su origen en un contrato de mandato, lo que equivale a decir que el mandato puede darse para que el mandatario emita una declaración de voluntad en nombre y por cuenta del mandante (mandato representativo directo), o para que contrate en su propio nombre y no en el del mandante, pero por cuenta y riesgo de esta (mandato representativo indirecto). En ciertos casos solo puede existir representación directa, como cuando el mandante ordena al mandatario que enajene un inmueble de su propiedad; en otros la representación derivada del mandato puede ser directa o indirecta, como cuando el mandante suministra dinero al mandatario para que le compre un inmueble o mercancía.
Algunos autores se muestran partidarios de un concepto restringido de la representación, refiriéndola exclusivamente a la directa, es decir a aquella en que se emite una declaración de voluntad en nombre del mandante; y por tal circunstancia advierten que el mandato puede ser de dos clases: representativo y no representativo. El primero haría referencia a una emisión de voluntad del representante o mandatario en nombre del mandante; el segundo a la emisión de voluntad en el propio nombre del mandatario, pero por cuenta y riesgo del mandante. Este punto de vista no es correcto, pues repugna que exista un mandato que no sea representativo. Lo que sucede en verdad, es que existen dos clases de representaciones: una plena, o sea la directa, y otra menos plena, o sea la indirecta.
En las legislaciones modernas el mandato tiene notas específicas que lo hacen inconfundible con los demás contratos que le son parecidos. Con todo, puede darse en combinación con otros contratos.



MANDATO Y CONTRATO DE TRABAJO.
El mandato es siempre un servicio que una persona presta a otra, consistente en emitir en nombre de este (representación directa), o simplemente por su conducta y riesgo (representación indirecta), una declaración de voluntad; o lo que es lo mismo, en celebrar un negocio jurídico que ha de producir efectos en un patrimonio ajeno.
Desde este punto de vista interesa distinguir el mandato del contrato de trabajo. Es común que en ocasiones una persona se sirva de un empleado para que le cobre cuentas, venda sus mercancías, realice determinados pagos, etc. Mirando cada servicio aislado resulta que son auténticos mandatos los que realiza el mandatario, pues cobra en nombre del mandante, y en su nombre vende, compra, etc. pero al analizar el conjunto de operaciones y no cada operación separadamente, nos resulta un contrato de trabajo. Ningún inconveniente de orden lógico ni de orden práctico existe en afirmar que una serie de contratos de mandato pueden engendrar uno de trabajo; además, la evolución jurídica del derecho laboral demanda imperativamente esta interpretación.

MANDATO Y CONTRATO DE OBRA.
No hay dificultad en distinguir el mandato del contrato de obra, pues el primero implica la facultad de representación, no así el segundo. En otros términos: en el contrato de obra se prestan servicios materiales o intelectuales que no implican representación, y en el del mandato el servicio consiste en emitir declaraciones de voluntad en nombre del mandante. Un notario no es mandatario de las partes contratantes cuando se limita a certificar el contrato que las partes libremente han celebrado; tampoco el abogado cuando se limita a dar consejos a las partes, a elaborar el contrato según las indicaciones que personalmente se le suministran. Así mismo se considera que el perito tampoco es mandatario, pues evalúa o aprecia hechos con poderes propios y no en nombre de las partes[7]


CONTRATO COMPLEJO. Un contrato puede ser complejo en el sentido de que una persona presta a otra servicios que no pueden explicarse aisladamente sino recurriendo a varios contratos.
Ahora bien, el contrato de administración general de bienes ajenos es un contrato complejo y no simplemente mandato, pues el administrador cumple sus obligaciones representando al mandante, como cuando vende o compra cosas, o celebrando contratos de transporte o de obra, como cuando personalmente repara una casa del dueño , transporta cosas de un sitio a otro, siembra una finca, etc.
Como se advierte, se trata de una combinación de servicios de destinta naturaleza jurídica. Algunas legislaciones civiles se inclinan en el sentido de considerar la totalidad de servicios del administrador como mandato, pero si la ejecución del encargo implica una continuada subordinación del administrador en el manejo de los bienes, resulta mas bien un contrato de trabajo; por lo demás ningún inconveniente hay en considerar la totalidad de las relaciones como un mandato general y, a la vez como un contrato de trabajo.
Es posible la celebración de un contrato general de obra cuya ejecución parcial implica uno o varios contratos de mandato, como cuando el ingeniero se obliga a construir una edificación y a la vez comprar , con los dineros que le suministran, los diversos materiales necesarios; a realizar transportes, a contratar obreros, etc. La contratación de obreros y la compra de materiales son mandatos; la vigilancia, órdenes y dirección en general, son obligaciones que se derivan del contrato general de obra.

CONTRATO DE APODERAMIENTO Y CONTRATO DE EJECUCIÓN.
El desarrollo total de un mandato supone siempre la conclusión de dos contratos: en primer término, el contrato de apoderamiento, que se agota en el otorgamiento del poder, es decir, en la facultad que le confiere el mandante o representado al mandatario para que ejecute un negocio (generalmente un contrato) por su cuenta y riesgo; en segundo lugar, el negocio representativo, o sea la ejecución del contrato de mandato.

[1] ALESSANDRI Y SOMARRIVA. “Curso de Derecho Civil”, Tomo IV
[2] DE GUEVARA, CÁLIX. “Derecho Civil III”, Material de Apoyo UCA
[3] Dr. Lara Velado, Roberto.- Introducción al derecho Mercantil, Pág. 289
[4] IBID. Pág. 289
[5] LARA VELADO, ROBERTO. “Introducción al estudio del Derecho Mercantil”.
[6] Valencia Zea, Arturo, Derecho Civil, Tomo IV, De Los Contratos.
[7] Roust, Savatier, en Planiol y Ripert, Cap.XI, Núm.1430.

ELEMENTOS DEL MANDATO.
Los elementos del contrato de apoderamiento son los mismos de cualquier contrato, esto es: mutuas declaraciones de voluntad de los contratantes (consentimiento), capacidad de obrar, y objeto o contenido de las declaraciones de voluntad.

SUJETOS QUE INTERVIENEN.
Nuestro Código Civil, en su art. 1876, menciona como sujetos del mandato las siguientes: “la persona que confiere el encargo, se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, curador, y en general, mandatario
Sin embargo, en la representación o mandato no es necesario que su ejecución redunde en interés del mandante, pues puede redundar en interés de este y del mandatario, o de terceros exclusivamente. Lo importante es que el mandatario obre por cuenta de su mandante, aunque el negocio no redunde exclusivamente en su interés.
El negocio puede interesar al mandante y a un tercero. Existe plena representación se el mandante, a su vez, estaba autorizado por el tercero para gestionar el asunto, esto ocurre cuando el copropietario da mandato para que por su cuenta se venda una casa, si el otro copropietario había autorizado al mandante par esa venta. Lo mismo sucede con los mandatos que otorgan los gerentes de sociedades, si el gerente es socio.
El negocio puede interesar al mandante y al mandatario conjuntamente, como cuando el copropietario otorga poder al otro copropietario para la venta de su derecho proindiviso; aquí, en caso de venta del total de la propiedad (es decir, de ambas clases de derecho proindiviso), el mandatario expresa una declaración de voluntad con doble alcance: por una parte, habla en su propio nombre, en cuanto a su derecho proindiviso; y en nombre del mandante, en cuanto a su respectivo derecho.
El negocio puede interesar exclusivamente a un tercero. Si este autorizó al mandante para realizar la gestión hay una delegación de la representación o mandato, si no lo había autorizado, se efectúan entonces dos operaciones jurídicas diferentes: la del mandato, que solo surte efectos entre mandante y mandatario, y aun gestión oficiosa de negocios ajenos entre el tercero y el mandante.
Si el negocio interesa únicamente a la persona que lo ha de realizar no existe mandato, como cuando le ordeno al propietario de unas acciones que proceda a su venta. En este caso se trata de un simple consejo u orden que no produce obligación alguna para quien lo recibe.

OBLIGACIONES Y DERECHOS QUE SE GENERAN PARA LAS PARTES CONTRATANTES.
Al momento de extinguirse el contrato de mandato, se establecen automáticamente varias relaciones jurídicas entre mandato y mandatario.
El mandatario, ejecutado el mandato, queda obligado a dar cuenta de su administración. Por consiguiente debe restituir al mandante aquellos instrumentos o papeles que haya recibido para la ejecución del apoderamiento; debe entregar todas las sumas de dinero que haya adquirido o recibido en nombre del mandante o en el suyo propio cuando actuó como mandatario indirecto; debe dar cuenta detallada y documentada de todas sus operaciones. Por último el mandatario debe entregar al mandante los intereses corrientes de dinero que haya empleado en utilidad propia y debe, asimismo, pagar los intereses del saldo que de las cuentas resulte en su contra, desde que se haya constituido en mora.
Las obligaciones del mandatario enunciadas anteriormente, son las que se deben cuando se ejecutó correctamente el encargo, pues cuando se demoró la ejecución del mandato o este se ejecutó mal, surge directamente la responsabilidad contractual por violación positiva del crédito, o sea por la mala ejecución, conforme a las reglas generales.
La ejecución del mandato, o su extinción por alguna otra causal, cresa obligaciones para el mandante, ya en relación con el mandatario, ya con el tercero con quien aquel negoció.
En el primer caso el mandante debe rembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecución del mandato; pagarle la remuneración estipulada o usual, así como las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; e indemnizarle las pérdidas que haya sufrido sin culpa o por causa del mandato.
Además el mandante no podrá disculparse de cumplir estas obligaciones alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo realizarse con menos costo, salvo que le pruebe la culpa.
La jurisprudencia ha sostenido que el mandatario solo puede compeler al mandante al cumplimiento de sus obligaciones una vez que haya rendido cuentas, ya que el cumplimiento de esta obligación es lo que hace nacer las del mandante.
Según las nociones expuestas sobre efectos de la representación, el mandante debe cumplir las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.
Finalmente el mandatario goza del derecho de retención de lo que debe restituir al mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte.

MARCO JURÍDICO APLICABLE.
En nuestra legislación civil, el contrato de mandato, se encuentra regulado en el Título XXIX.
En relación a la naturaleza del mandato, éste no requiere de mayores formalidades, así se infiere del art. 1883 C.C. “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”. El contrato se perfecciona desde el momento en que el mandatario o representante acepta el poder o autorización. La aceptación puede ser expresa o tácita; es tácita cuando el mandatario comienza a ejecutar el mandato (art. 1884 inc. 1 y 2.C.C.).
La oferta hecha por una persona a otra para que la apodere o represente exige la aceptación expresa o tácita. En general, el silencio se mirará como no aceptación, excepción hecha de las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, las que están obligadas a declarar los más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación, art.1885 inc.1 C.C.
Pero el silencio como aceptación de un poder o mandato es caso excepcional y por lo tanto, de interpretación restrictiva. En consecuencia, para que el silencio pueda tomarse como aceptación se requieren dos condiciones: a) que el poder se dirija a una persona que profesionalmente se encarga de la clase de negocios para la cual se confiere poder: por ejemplo, el mandato otorgado a una agencia de arrendamiento para que se encargue de arrendar un inmueble, el conferido a un agente vendedor para que venda determinadas mercancías, etc.; b) que el mandante o representado se encuentre ausente del lugar donde se halla el mandatario, por ejemplo en otro municipio.
Si el contrato de apoderamiento es independiente de su ejecución, o sea del negocio para el cual se da poder, es fácil inferir que en caso de que el negocio que debe celebrarse por cuenta ajena exija solemnidades, también, el apoderamiento exige un escrito autenticado. Por lo que el artículo 1892 C.C. estipule: “el mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario, perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro… para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”. Ejemplo de esta situación es la que encontramos en el artículo 1445 inc. 2º C.C.: “tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.”
También la costumbre exige que consten por escrito (especialmente escritura pública) los poderes generales para la administración de bienes ajenos. Esto se explica por la dificultad para ejercer debidamente un apoderamiento general, pues en cada caso tendrá el mandatario que exhibir sus poderes a las personas con quienes entra en relaciones.







MODELO DE CONTRATO:

NUMERO DIECISEIS. LIBRO PRIMERO. En la Ciudad de San Salvador a las nueve horas del día veintisiete de mayo de dos mil cinco Ante Mí ADRIANA PATRICIA CUESTAS BRAN, Notario de este domicilio, Comparece: El señor HISMELIO CORONADO MORALES quien es de treinta y cuatro años de edad, empleado, de este domicilio, persona que no conozco pero que identifico por medio de su Documento Único de Identidad número cero un millón cien mil ochocientos diez – dos, y con número de Identificación Tributaria número cero seiscientos catorce – doscientos diecisiete – cero cincuenta y un mil ciento sesenta y uno- cero dos, Y ME DICE: PRIMERO : Que es dueño y actual poseedor de un inmueble de naturaleza rústica situado en el lugar llamado Apulo, de la Jurisdicción de Ilopango, de este departamento, con una extensión superficial de OCHO AREAS, inscrito al número cincuenta y cuatro, folio doscientos noventa y seis y siguientes, del libro dos mil cuatrocientos treinta y dos, de fecha once de septiembre de mil novecientos noventa y uno, del Registro de la Propiedad de la Primera Sección del Centro. SEGUNDO: Que mide y linda al ORIENTE: Con calle de tres metros de ancho, de por medio, con terreno de Francisco Marroquín; Al SUR: En línea curva con el la Laguna de Ilopango, y al PONIENTE Y NORTE: Con el terreno de la señora Nieves Marroquín, mojones esquineros de izote. TERCERO: Que libre de todo gravamen y por el precio de TRES MIL DOLARES EXACTOS desea venderlo. CUARTO: Que confiere PODER ESPECIAL al señor JOSÉ FERNANDO FIGUEROA, quien de cuarenta y tres años de edad, empleado del domicilio de Mejicanos, en este departamento, facultándolo para que pueda vender en el precio antes mencionado, el inmueble anteriormente descrito, hacer la tradición del dominio. Y posesión, así como para firmar la respectiva compraventa. Así se expresó el compareciente a quien expliqué los efectos legales del presente poder y las facultades que por medio del mismo confiere y declara que las conoce, comprende y por ello concede a su apoderado y leído que le hube todo lo escrito en un solo acto, manifiesta su conformidad , ratifica su contenido y firmamos. DOY FE.

MANDATO MERCANTIL

CONCEPTO
Es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante.
Por este contrato una persona (mandatario) se obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra (mandante)[1]
El código de Comercio da una definición en el Art. 1875 que dice: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
El mandato en lo civil es un contrato mediante el cual una persona que se llama mandante confía a otra que se llama mandatario, la gestión de uno o mas negocios para que los efectué por nombre y riesgo de la primera; el mandante no trae siempre consigo la facultad del mandatario de representar al mandante; esta facultad existe cuando es necesaria para ejecutar el mandato.
El mandato civil es normalmente gratuito; es oneroso únicamente cuando se pacta honorarios expresamente, o cuando se confiere a personas que se dedican, en el ejercicio de su profesión u oficio, a realizar gestiones por otros.
El mandato es mercantil cuando se refiere para realizar acatos de comercio, desde luego, el concepto de actos de comercio se calificara de acuerdo con la teoría clásica o con la teoría moderna, según sea la escuela mercantil que inspire la legislación que se trata de aplicar. De acuerdo con la teoría clásica, el mandato es de por sí un acto de intermediación; el mandatario es intermediario entre el mandante y el tercero con quien contrata; además el mandatario mercantil colabora con el acto de intermediación que realiza el mandante entre el productor y el consumidor, con el acato del productor de lucro para el mandante, o con el acto declarado mercantil expresamente por la ley. En la teoría moderna, el mandatario mercantil es colaborador del mandante en uno o más actos de los que el mandante realiza en masa y por empresa o en uno o más actos de mercantilidad pura.
El mandato mercantil se diferencia el civil en que es siempre remunerado; si no se han pactado honorarios, se deberán los usuales en el lugar donde la operación se realiza.
Son mandatarios mercantiles: los factores, los dependientes, los agentes de comercio, sean dependientes o representantes, y todas aquellas personas a quienes se confiere poder para ejecutar actos de comercio.
Normalmente el mandatario mercantil se expreso y se hace constar por escrito, debe inscribirse el registro de comercio, inscripción que sirve de fuente información a los terceros contratantes de las facultades del mandatario mercantil; no obstante ello el mandato mercantil puede presumirse.

CARACTERÍSTICAS:[2]
El encargo que constituye el mandato se confiere por parte del mandante; puede conferirse por instrumento público o privado o verbalmente según el Art. 1883 C.com, pero en este último el mandatario tendrá dificultad para legitimar su calidad de tal.
La aceptación perfecciona el contrato según el Art. 1884 C.Com.
El mandato mercantil exige autorizaciones especiales en todos aquellos casos en que el negocio exceda el giro ordinario del mandante Art. 892 inc. ult. C. Com.
El mandatario es responsable de los daños y perjuicios que causare al mandante, cuando no ejecute el mandato de acuerdo a las instrucciones recibidas, o en su defecto a las usuales.
El mandatario deberá dar aviso al mandante cuando haya cumplido el mandato.
El mandatario tiene derecho a que se le cubra la remuneración correspondiente a sus servicios, el importe de los gastos efectuados en el cumplimiento del encargo con los intereses comerciales correspondientes, así como cualquier otro perjuicio que le hubiere ocasionado el cumplimento del contrato, Art. 1918 Ord. 2° C. Com.
El mandato mercantil termina por las causas que enumera el Art.1923 C Com.


SUJETOS QUE INTERVIENEN.
Los sujetos que interinen en este contrato son dos:
ü El mandante: que se encarga de la ejecución de los actos de comercio; o es la persona que confiere el encargo.
ü El Mandatario, que se obliga a celebrar o ejecutar los actos de comercio por cuenta del mandante; o mandatario es la persona que por su ocupación habitual ejecuta actos o practica operaciones mercantiles en su nombre y bajo su responsabilidad, pero por cuenta y riesgo de otra o dicho de otra forma es la persona que se obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra que se llama mandante[3]
Al respecto nuestro código establece en el Art. 1876.- La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.

OBLIGACIONES Y DERECHOS QUE GENERA PARA AMBAS PARTES
Obligaciones del Mandatario Frente Al Mandante.
10 Obligación de ejecutar el mandato
El mandatario esta obligado a ejecutar el mandato con diligencia. Pero como el alcance de esa obligación queda limitado por la facultad que tiene el mandatario de renunciar al mandante y de sustituirlo convendrá distinguir diversos casos.
2° Obligación de mantener informado al mandarte
Esta obligación esta comprendida dentro de la anterior, ya que es parte de la ejecución diligente del encargo. En realidad el mandarte tiene interés especial en estar informado (p. Ej.: para no cobrar nuevamente un crédito pagado al mandatario, para no vender nuevamente la cosa vendida por el mandatario, para modificar sus instrucciones en vista de nuevas circunstancias, etc.).
3° Obligación de no hacer de contraparte
4° Obligación de rendir cuentas
En principio, todo mandatario esta obligado a dar cuenta al mandante de sus operaciones.
5° Obligación de abonar al mandante lo recibido en virtud del mandato
El mandatario esta obligado a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al mandante. Así pues, no se deja al mandatario la facultad de apreciar los derechos que tenia el mandante a recibir el pago.
6° Obligación de restituir al mandante las cosas que son objeto del mandante
Esta obligación de restituir al mandante las cosas que son objeto del mandante se extiende también a los respectivos bienes subrogados; pero tiene su límite en el derecho de retención.
Obligaciones Del Mandante Frente Al Mandatario.
Las principales obligaciones que puede tener el mandante frente al mandatario son: reembolsarle los avances y gastos hechos para la ejecución del mandante, pagarle el salario si se lo ha prometido, indemnizarle ciertas perdidas y cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario dentro de los limites del mandante o ratificadas por el mandante. Art. 1918
1° Obligación de rembolsar al mandatario avances y gastos
El mandante esta obligado a rembolsar al mandatario los avances y gastos que este haya hecho para la ejecución del mandante (p. ej.: gastos de transporte, de registro, de propaganda, etc.). La obligación se extiende a la totalidad de los avances y gastos de referencias, ya que si no media culpa del mandatario, el mandante no puede excusarse de hacer el- reembolso por la circunstancia de que "el negocio no haya salido bien", ni puede hacer reducir el monto del reembolso bajo pretexto que los avances y gastos hubieran podido ser menores. Por lo demás, sin necesidad de pacto expreso en tal sentido, el mandante debe al mandatario los intereses de las cantidades que este ha avanzado, a contar del día en que se hayan hecho los avances. Desde luego el mandatario puede renunciar a tales intereses, incluso tácitamente
2° Obligación de pagar al mandatario su salario, si se le ha prometido
A) Como se ha dicho, el mandante es por su naturaleza gratuito (aunque no por su esencia como en el Derecho alemán). En consecuencia, el mandante, no debe ninguna remuneración al mandatario, salvo pacto en contrario. Este pacto puede ser tácito. Así, se considera oneroso el mandante cuando su ejecución constituye parte del ejercicio de la profesión que ejerce normalmente el mandatario a titulo lucrativo, salvo que medien circunstancias especiales (p. ej.: parentesco próximo). La carga de la prueba de que el mandante es remunerado corresponde al mandatario.
B) La remuneración debida es la fijada en el contrato. Si este no determina su monto, se aplica por analogía lo dispuesto para el contrato de obras.
3° Obligación de indemnizar al mandatario por las pérdidas sufridas sin su culpa en la ejecución del mandante
El mandante debe indemnizar al mandatario de las perdidas que este haya sufrido en la ejecución del mandante, si no se le puede imputar culpa alguna. La explicación es que si bien el mandante es por su naturaleza gratuito no debe ser fuente de empobrecimiento para el mandatario a quien no pueda imputarse culpa en su ejecución.
4° Obligación de cumplir todas las obligaciones contraídas por el mandatario dentro de los límites del mandante o ratificadas por el mandante.
En principio el mandante solo queda obligado a cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario dentro de los límites de su mandante; pero dicha obligación se extiende también a las obligaciones derivadas de actos cumplidos por el mandatario fuera de los límites de su mandante si el mandante los ratifica. Cuando se trata de mandante sin representación la obligación de referencias es del mandante frente al mandatario (no frente al tercero) y por ende constituye un efecto interno del mandato; pero cuando se trata de mandante con representación, la obligación del mandante es frente al tercero (no frente al mandatario) y por ende constituye un efecto externo del contrato.
MARCO JURIDICO.
Cuando hablamos de marco jurídico nos estamos refiriendo al Código de Comercio en el Titulo XXIX del Art. 1875 al Art. 1931 que regula específicamente lo referente al mandato y también al código civil en lo que se puede aplicar supletoriamente.

BIBLIOGRAFIA
v CURSO DE DERECHO MERCANTIL TOMO II
RODRIGUEZ RODRIGEZ JOAQUIN, CUARTA EDICION, EDITORIAL PORRUA, S.A. AÑO 1960 PAG. 33 A 40.

v INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO MERCANTIL.
Dr. ROBERTO LARA VELADO, SAN SALVADOR, 1968, PAG. 133-144
2° PARTE.

v CODIGO DE COMERCIO.

v TITULOS VALORES Y CONTRATOS MERCANTILES.
Dr. FRANCISCO A. ARIAS, RAMON SUBIGA VELIS, PAG. 264-275.

v NOCIONESDE DERECHO SUCESORIO.
ROMERO CARRILLO.



NUMERO CUARENTA Y DOS.- En la ciudad de San Salvador, a las quince horas del día dieciocho de mayo de dos mil cinco, ANTE MI, LUIS ALEXIS LOPEZ PORTILLO, Notario de este domicilio,, comparece el señor MILTON IVAN RODRIGUEZ CRUZ, de treinta y cinco años de edad, Licenciado en Administración de Empresa de este domicilio, a quien conozco con Documento Único de Identidad cero tres millones doscientos cincuenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta y tres – tres, actuando en Nombre y Representación en su calidad de Presidente de la Junta Directiva de la Sociedad denominada “SISTEMAS C Y C, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE”, abreviadamente “SISTEMA C Y C, S.A. DE C.V.”, de este domicilio y ME DICE: Que por medio de este instrumento en nombre de su representada confiere PODER GENERAL ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL, a favor de los señores LUIS RICARDO FLORES BRAN, quien es de treinta años de edad, abogado de este domicilio, a quien conozco con Documento Único de Identidad numero cero un millón doscientos cuarenta mil trescientos tres - uno y CARLOS RENE SANCHEZ CONTRERAS, de cuarenta años de edad, abogado de este domicilio, a quien conozco con Documento Único de Identidad numero cero dos millones setecientos trece mil trescientos veinte – ocho. FALCULTADES ADMINISTRATIVAS para que actuando en forma conjunta o separadamente, en Nombre y Representación de la Sociedad, estos ejerzan todos los actos correspondientes al giro ordinario de los negocios y celebren toda clase de contracto que correspondan al giro comercial de la sociedad, como la adquisición y venta de productos, artículos comerciales o bienes muebles que correspondan a la actividad de la empresa; adquieran toda clase de bienes, reciban las cantidades que se le deban extendiendo los respectivos recibos o cartas de pago, para que soliciten y gestionen aperturas de cartas de crédito al Banco, para que libren, acepten, endosen, avalen, protesten, descuenten, redescuenten y cancelen toda clase de letras de cambio, pagaré, cheques, y cualquier otro genero de libranzas o títulos valores, giren sobre sus depósitos en cuenta corriente y constituyan, refieren o cancelen depósitos a plazos y de ahorro nombrando al beneficiario, fijando los sueldos, prestaciones y obligaciones, celebrando, modificando los contratos de trabajo respectivos, para que reciban la correspondencia, registren los fardos o paquetes postales y giros postales que sean consignados a su nombre o librados a favor de la sociedad; para que previó acuerdo general o especial de la Junta Directiva puedan realizar los siguientes actos: vender, enajenar y/o gravar los bienes inmuebles, derechos y títulos valores de la sociedad; para que concurran a la constitución de toda clase de sociedades aportando los bienes que estimen necesarios o suscribiendo las acciones que juzgan convenientes. FACULTADES JUDICIALES: asimismo les confiere poder para que en nombre de la sociedad inicien, sigan y fenezcan por todos los trámites e instancias de derecho y ante cualquier tribunal o autoridad de toda clase de juicio o diligencia sean civiles, laborales, comerciales, penales o de transito; para que acusen a toda persona que contra la sociedad otorgante o sus bienes cometiere delito o falta. Que para el mejor desempeño de su cometido les confiere las facultades generales del mandato y las especiales de procuración que enumera el articulo ciento trece del código de procedimientos civiles, incluso la de transigir, todas las cuales explique al compareciente, cerciorándome de que las conoce. DOY FE: de ser legitima y suficiente la personería de el señor MILTON IVAN RODRIGUEZ CRUZ, por haber tenido a la vista los documentos siguientes: a) testimonio de escritura publica de constitución de dicha sociedad, otorgada en la ciudad de San Salvador, a las quince horas del día diez de mayo de mil novecientos noventa y nueve, ante los oficios de la notario MIRIAM ELIZABETH AVILES MENA, inscrita en el registro de comercio al numero DOS del libro MIL NOVENTA Y DOS de registro de sociedades, de la que consta que su denominación y naturaleza y domicilio son como han quedado expresados, que su plazo es indeterminado, que la representación judicial y extrajudicial de la sociedad corresponden en forma conjunta o separada al Presidente y Vicepresidente de la Junta Directiva, quienes duraran en funciones tres años y quienes previó acuerdo de ésta pueden otorgar toda clase de poderes. b) Certificación extendida en esta ciudad, por don LUIS RICARDO FLORES BRAN, en su calidad de secretario de la Junta Directiva el día primero de junio de dos mil dos, en la que consta que en sesión de la Junta General Ordinaria de Accionista celebrada en esta ciudad, el once de mayo de dos mil dos, se acordó elegir la nueva Junta Directiva, habiendo resultado electo como presidente el señor MILTON IVAN RODRIGUEZ CRUZ, para un periodo de tres años, contados a partir de la fecha de inscripción que lo fue el día once de junio del año dos mil dos. Inscrito dicha credencial en el Registro de Comercio al numero0 DOS del libro UN MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS de Registro de Sociedades. c) Certificación expedida en esta ciudad, por don LUIS RICARDO FLORES BRAN, con fecha veintiuno de junio de dos mil dos, de la que consta que en sesión de Junta Directiva de la sociedad, celebrada en esta ciudad, el día once de mayo del año dos mil dos, se acordó el otorgamiento del presente instrumento, en los términos que se dejan relacionados. Así se expreso el compareciente a quien explique los efectos legales del presente instrumento, y leído que le hube, íntegramente, en un solo acto, ratifica su contenido y firmamos. DOY FE



LA PERMUTA

CONCEPTO
Contrato llamado también de permutación o de truque, que tiene lugar cuando uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la propiedad de una cosa, a cambio de que esta le de la propiedad de otra[4]
“La permutación o cambio,… antecede cronológicamente, a la compraventa. Antes de la aparición de la moneda, como instrumento de valoración dineraria, el acto de adquisición y disposición de las cosas se hacia mediante cambio reciproco; radicando ahí su importancia. Lógicamente, surgiendo a la vida comercial la moneda, la permuta fue perdiendo trascendencia contractual, para abrir paso a la compraventa.”[5]
En el articulo 1687 encontramos la definición siguiente: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.”

CARACTERISTICAS
a) Es un contrato Consensual: Un contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, en cualquier forma que este se exprese, aunque sea verbalmente. Excepto que las cosas que se cambien sean bienes raíces, o de derecho hereditario, de esta forma el contrato se vuelve solemne.
b) Es un contrato Principal, ya que para que surja no necesita de la existencia de otro contrato.
c) Es Bilateral, hace nacer obligaciones o prestaciones reciprocas para las partes: entregar una cosa o un derecho por otro.
d) Es un contrato Oneroso, porque existe un beneficio reciproco tanto para el comprador como para el vendedor, este beneficio es valuable en dinero.
e) Es Conmutativo, porque existen obligaciones semejantes o equivalentes entre las partes que intervienen en el contrato.
f) Es un contrato de Ejecución Instantánea, la regla general es que una vez perfeccionado se debe cumplir, es decir, hacer el intercambio de las cosas.
g) Es nominado. El Código Civil define y regula esta clase de contrato; le hace producir unos efectos y al contrato se entiende incorporados todas aquellas normas que no son contrarias a su esencia o al querer de las partes.
h) Es de Libre Discusión en dicho contrato impera el principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden discutir las cláusulas, formalidades para su perfeccionamiento sin mas limite de que le imponen las leyes y la Constitución

SUJETOS QUE INTERVIENEN.
Solo intervienen dos personas como en el caso de la compraventa, por lo que hay que hacer mención de que a la permuta se le aplicaran las disposiciones pertinentes a la compraventa, siempre y cuando no se opongan a la naturaleza del contrato en estudio, si no fuera que en la permuta se entrega una cosa cambio de otra y no dinero, se cumplieran los requisitos de una compraventa, todo esto según lo dispone el articulo 1690 del Código Civil, las personas que intervienen se conocen como permutantes.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
En el caso de la permuta, siguiendo lo dispuesto el articulo 1690 del Código Civil, para ambos permutantes se les aplicaría las obligaciones del vendedor en la compraventa, ya que los dos deben de realizar la prestación de la entrega de la cosa, en este orden de ideas las obligaciones para ambos son las siguientes: la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida, auque si observamos lo dispuesto en el artículo 1419 del Código Civil, se puede agregar otra obligación de “Conservar y custodiar diligentemente la cosa que se ha obligado a entregar: Los Artículos 1620 y 1631 C. C. en relación con los Artículos 1419 y 1420 del mismo Código, se refieren a esta obligación (no es mas que una aplicación de los principios generales relativos a las obligaciones de dar).
Es importante hacer mención que también puede darse una cosa y parte de dinero para hacer el cambio, y es aquí donde se debe aplicar el articulo 1598 del Código Civil, en donde se entenderá permuta si la cosa vale mas que el dinero.
MARCO JURÍDICO APLICABLE.
Por ser un contrato nominado, la permuta esta desarrollado en el TITULO XXIV del Código Civil y solamente le dedica cuatro artículos del 1687 al 1690. En lo concerniente a la intervención del Notario, se aplican las mismas reglas para el caso de la compraventa es decir, los artículos 1605 inciso 2º y 1606, que dan cabida a la intervención del Notario, cuando se trata de compraventa de bienes raíces, o de derecho hereditario, el legislador ha estipulado que se otorguen mediante escritura publica o bien cuando las partes exijan para el perfeccionamiento del contrato que se verifique por medio de escritura publica.


LA PRENDA

DEFINICIONES
Del contrato de prenda, que además es un derecho real, se ocupa el titulo XXXVII del libro IV, en los artículos 2,134 a 2,156.
El artículo 2,134 define el contrato de prenda. "Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
La Cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario".
Sin embargo, esta definición no da una idea clara del contrato de prenda. Por eso debemos ensayar otra: "la prenda es un contrato por el cual se entrega al acreedor una cosa mueble para la seguridad de su crédito, dándole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de su venta si el deudor no cumple con su obligación".[6]
Pero n6tese que esta definición solo se refiere a la prenda clásica, a la que supone la entrega de la cosa al acreedor, mas no a aquellas prendas en que la cosa queda en poder del deudor. Por eso dando una definición más amplia y comprensiva, podría decirse que por la prenda se constituye una garantía a favor del acreedor sobre un bien mueble, dando derecho al acreedor para vender éste y pagarse preferentemente del producto de la venta en caso que el deudor no cumpla su obligación.

REFERENCIA A LAS PRENDAS ESPECIALES.-
So1o nos referiremos a la prenda civil. Existe además la prenda que contempla el Código de Comercio, y leyes dictadas últimamente han creado prendas especiales: la prenda agraria, la prenda industrial, la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos, la prenda de ventas a plazo, y que son materia del Derecho Industrial y Agrícola.



ACEPCIONES.-
La expresión prenda tiene varias acepciones. Desde luego existe el contrato de prenda; también puede referirse al derecho real de prenda; también puede significar, como lo dice expresamente el artículo 2,134, la especie misma dada en garantía. También existe el derecho de prenda general, y cuyas diferencias con el derecho real de prenda.

CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA COMO CONTRATO.
La prenda es un contrato, porque es un acuerdo de voluntades que da nacimiento a obligaciones.
Y como contrato que es, admite clasificaciones importantes. En primer lugar, tiene el carácter de contrato unilateral, porgue de él emanan obligaciones para uno de los contratantes, para el acreedor prendario, la obligación de devolver la cosa dada en prenda una vez que el deudor cumpla con la obligación que se esta garantizando. La única obligación de la esencia del contrato de prenda es la del acreedor prendario de devolver la cosa dada en prenda una vez que se ha cancelado la obligación principal.

La prenda constituye un contrato accesorio.- Por el hecho de ser caución ya sabemos que es contrato accesorio. Sin embargo, el artículo 2,135 vuelve a repetir esta idea. Dice que el contrato de prenda supone siempre una obligación a la cual accede.
Del carácter accesorio suyo se deducen ciertas consecuencias. Por ejemplo, Si el contrato ó la obligación que se garantiza es nulo, también es nula la prenda y no podría subsistir; toda modalidad (plazo, condici6n o modo) que afecta a la obligaci6n principal, también afecta a la prenda. En una palabra, la prenda sigue todas las variaciones y particularidades del contrato principal que garantiza.

El contrato de prenda es un contrato real.- Lo dice el artículo 2,136 cuando manifiesta que se perfecciona por la entrega de la prenda.

La prenda es un contrato nominado, porque tiene reglamentación propia dentro de nuestra legislación
CARACTERÍSTICA DE LA PRENDA COMO DERECHO REAL.-

La prenda constituye un derecho real.- Como tal lo encontrábamos enunciado en el articulo 567. Del hecho de ser real se deducen importantes consecuencias: se tiene sobre la cosa sin respecto a determinada persona y puede perseguirse por el acreedor en manos de quien se encuentre.
Es un derecho real mueble, porque, recayendo siempre sobre un mueble también es derecho mueble.
El derecho de prenda del acreedor es derecho privilegiado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2221 Nº 3: el crédito del acreedor prendario figura dentro de los créditos privilegiados de segunda clase. El privilegio de segunda clase de que goza el acreedor prendario es un privilegio especial, y es especial porque sólo afecta a un bien determinado, es decir, al bien dado en prenda. Porque también hay privilegios generales, como son los de primera y cuarta clase; y son generales cuando afectan a todos los bienes, y no a un bien determinado.
La prenda sólo da al acreedor, con respecto a la cosa, un titulo de mera tenencia De manera que el acreedor prendario, con respecto a la cosa en que recae su derecho, es sólo un mero tenedor. El dominio y la posesión de la cosa dada en prenda subsiste en manos del propietario, sea deudor o tercero. El artículo 753 -lo sabemos-, al hablar de la mera tenencia, señalada precisamente como ejemplo de mero tenedor al acreedor prendario. Y en seguida, el artículo 2,145 equipara al acreedor prendario al mero deposito, como lo que indica otra vez que es un mero tenedor. Sin embargo, hacemos hincapié en que, si bien el acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa dada en prenda, respecto de su derecho de prenda, respecto del derecho real de prenda del cual es titular, es propietario y poseedor. La mera tenencia se refiere sólo a la cosa misma, y no al derecho. Es lo mismo que acontece en el usufructo, donde el usufructuando es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, Pero es propietario y poseedor de su derecho de usufructo.
La prenda constituye un principio de enajenación.- Hemos visto varias veces que la expresión enajenación tiene dos acepciones: la amplia, que comprende la transferencia de dominio y la constitución de los derechos reales, y la restringida, que sólo comprende la transferencia del dominio. La prenda por lo menos constituye un principio de enajenación; y ello porque, por de pronto a virtud de la prenda el dueño se ve privado del uso y goce de ella y en seguida porque da al acreedor el derecho de rematar o vender la cosa dada en prenda si el deudor no cumple con su obligación. Del hecho que la prenda constituya un principio de enajenación, se deducen dos consecuencias-
1) La constitución en prenda de un bien embargado por decreto Judicial o de un bien retenido o que esté fuera del comercio, tiene objeto ilícito y por ende hay nulidad absoluta-,
2) Para la constitución de una cosa en prenda se exige capacidad especial de parte del deudor.
Indivisibilidad de la prenda.-La ú1tima característica esta en su indivisibilidad. El articulo 2155 lo dice. La indivisibilidad de la prenda como lo manifestamos en su oportunidad sólo se refiere a la acci6n real que emana de la prenda; pero en cuanto a la acción personal, la que nace del contrato que se está garantizando, ésta será divisible o indivisible según las reglas generales; Y, por lo general si la obligación es de dar, será divisible, y si es de hacer, indivisible. A virtud de la indivisibilidad, como dice el articulo mencionado, si el deudor cancela por ejemplo las nueve décimas partes del crédito si debiendo 100 ha cancelado 90--, no tendrá derecho éste mismo a exigir la restitución de 1ª prenda; el acreedor solo esta obligado a devolverla cuando se le haya cancelado íntegramente el crédito. También, si se ha dado a una persona una cosa en prenda y fallece dejando varios herederos, el deudor, para obtener la restitucl6n de la prenda, debe cancelar la cuota a todos los herederos. Sin embargo, como el carácter de indivisibilidad de la prenda esta establecido en mero interés del acreedor y corno no esta prohibida su renuncia, el acreedor podría perfectamente renunciar a la indivisibilidad, y no. obstante que se le haya pagado la mitad del crédito, podría devolver la cosa dada en prenda.


SUJETOS QUE INTERVINEN.-
Acreedor Prendario:
Su definición la encontramos en el inciso final del artículo 2134 C.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
Art. 753.- Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada o secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.
Deudor Prendario:
Es la persona que por el contrato de empeño o prenda entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. Persona esta que debe estar facultada para enajenarla (art. 2137 C)

OBLIGACIONES QUE GENERA PARA LAS PARTES
a) Obligaciones del acreedor prendario.-
Conservaci6n de la cosa; responsabilidad.-En primer lugar, de acuerdo con el artículo 2144, debe guardar la cosa como un buen padre de familia y responde por los deterioros que haya sufrido por su hecho o culpa. En otros términos, responde de la culpa y lo concluimos así porque el artículo habla del buen padre de familia y de culpa sin otro agregado.
Restitución de la cosa.-Pero la obligación esencial que corresponde al acreedor es la de restituir la cosa dada en prenda una vez satisfecho íntegramente por el deudor el crédito. A esta obligación se refieren los artículos 2146 inc. Final, 2151 y 2153 C. Ella es de la esencia del contrato de prenda, porque este contrato es unilateral, sólo engendra obligaciones para el acreedor prendario, y precisamente ésta es de devolver la cosa dada en prenda una vez pagado el crédito. Pero una vez que ha pagado íntegramente el valor de la cosa con sus intereses, porgue de lo contrario no puede exigir la devolución en virtud del principio de la indivisibilidad de la prenda. Pero nada impide que el acreedor renuncie a este derecho y restituya la cosa sin que haya satisfecho esa obligación el deudor.
Oportunidad en que debe restituirse la cosa pignorada.-El momento oportuno para que el acreedor devuelva la cosa dada en prenda es precisamente cuando se ha logrado satisfacer el crédito en toda su amplitud. Pero esta regia itene excepcines, o sea, hay casos en que la devolución de la prenda puede efectuarse con anterioridad. Ello sucede cuando el acreedor hubiere abusado de la prenda. Dispone el artículo 2146 que en este caso el deudor puede solicitar la devolución o restitucion de la cosa inmediatamente. ¿Y que entiende el legislador por abuso de la prenda de parte del acreedor?, Los autores llegan a la conclusión de que el acreedor abusa de la prenda con el sólo hecho de usarla; porque la constitución de la prenda no da derecho al acreedor para servirse de ella.

b) Obligaciones del deudor prendario.-
Obligaci6n de indemnizar.-El deudor no tiene ninguna obligaci6n que emane del contrato mismo de prenda, porque el contrato de prenda es unilateral, solo engendra obligaciones para el acreedor, Sin embargo puede tener el deudor obligaciones que emanen de hechos posteriores al contrato. Esta obligación es la de indemnizar al acreedor de los daños y perjuicios que le pueda ocasionar la tenencia de la prenda.

DERECHOS QUE GENERA A LAS PARTES
Derechos del acreedor.-
El acreedor no puede servirse de la cosa sin permiso del deudor prendario; excepciones.-Hacemos presente que el acreedor no tiene derecho a servirse de la cosa dada en prenda sin permiso del deudor, como dice el articulo 2145 C, agregando que, bajo este aspecto, las obligaciones del acreedor prendario son las mismas del depositario. O sea, este acreedor es un mero tenedor y, por lo tanto, no tiene derecho a usar de la cosa dada en prenda.
Sin embargo, esta regla tiene dos excepciones:
1) Si la cosa dada en prenda produce frutos, puede el acreedor percibir los frutos e imputarlos a la deuda que esta garantizando la prenda. Hay aquí una especie de dación en pago, porque el acreedor se paga del crédito con los frutos que la cosa produce;
2) Cuando la prenda consiste en un crédito por suma de dinero, el acreedor prendario debe cobrarlo a su vencimiento conforme a las reglas generales del derecho, entendiéndose representante legal del dueño del crédito para este efecto. Las cantidades que percibe las aplican al pago de su propio crédito, si este fuere de igual naturaleza, y en seguida rinde cuenta a su deudor

[1] www.dji.com.br
[2] Introducción Al Estudio Del Derecho Mercantil. Dr. Roberto Lara Velado, San Salvador, 1968, Pág. 133-144. 2° Parte.

[3] www.monografias.com
[4] OSSORIO, MANUEL Ob. Cit pag. 746
[5] BONIVENTO FERNANDEZ, JOSE ALEJANDRO. Ob cit pag 228
[6] Alessandri Somarriva Arturo.
Curso de Derecho Civil.-

Enunciación de los derechos del acreedor
1) Derecho de retención;
2) Derecho de reivindicación;
3) Derecho de venta; y
4) Derecho de prelación. -

a) Derecho de retención.-Es la base sobre la cual descansa la prenda. Ya hemos dicho que el acreedor puede retener la cosa dada en prenda mientras el deudor no le pague íntegramente el crédito.
b) Derecho de reivindicación.-Razón para que tenga este derecho: si bien el acreedor prendario, con respecto a la cosa dada en prenda es mero tenedor, con respecto a su derecho, en cambio, es dueño y poseedor; entonces, si es dueño de su derecho de prenda, es lógico que esté premunido de la acción reivindicatoria, que es la acción propia del dominio. Por otra parte, el mismo artículo 893 dice que pueden reivindicarse todos los derechos reales, excepto el de herencia. Y todavía, el acreedor puede reivindicar su derecho contra el mismo deudor; pero, como sabernos, si la cosa ha llegado a manos del deudor, puede este retenerla pagando íntegramente el crédito; en este caso cesa el derecho de reivindicar, porque a virtud del pago del crédito que hace el deudor al acreedor, se extingue la obligación con ella la prenda.
c) Derecho de venta.--Esta contemplado en el articulo 2147. Por este derecho del acreedor es que decimos que la prenda constituía un principio de enajenación; porque si el deudor no soluciona la obligación garantizada con una prenda, puede el acreedor pedir el remate, la venta de la cosa dada en prenda, como dice el articulo 2147.
d) Derecho de preferencia.-Ya dijimos que el crédito prendario daba al acreedor un privilegio, de segunda clase y también que era un privilegio especial, porque sólo afecta a un bien determinado y no a todos los bienes del deudor.

DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO.-
Acción prendaría directa.-Tiene el deudor varios derechos y muy importantes.
Si el acreedor tiene la obligación de restituir la prenda una vez que el deudor cancela la obligación correlativamente a esta obligación el deudor tiene la dación prendaría directa, cuyo objeto es que el acreedor obtenga la restitución de la cosa dada en prenda. Es el principal derecho del deudor.
Derecho a indemnización.-En seguida, también el deudor tiene derecho a que, el acreedor le indemnice de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.
Derecho a exigir la restitución anticipada de la cosa, cuando el acreedor abuse de ella, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo.1o 2,146, inciso final.
Derecho a solicitar el cambio de prenda.-De acuerdo con el articulo 2146 inciso 2.", tiene derecho el deudor a cambiar la prenda puede solicita al acreedor que le permita reemplazarla, y será yodo.
Concurrencia al subasta.-De acuerdo al con el articulo 2148 el deudor tiene derecho a concurrir a la subasta en la cual se remate la prenda.
Pago del crédito en cualquier momento.-De acuerdo con el articulo 2,149mientas no se ha consumado la prenda la adjudicación de la cosa al acreedor, a petición de este y por falta de postura admisible, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se incluyan en él los gastos que la venta o la adjudicación hubieren ya ocasionado.
Derecho a vender la cosa pignorada.-De acuerdo con el artículo 2,150, no obstante que se haya constituido la prenda conserva el derecho de vender la cosa.

MARCO JURIDICO APLICABLE.-

EL CODIGO CIVIL.
El TITULO XXXVII
DEL LIBRO IV.
ARTICULOS DEL 2134 AL 2156.-
























NUMERO VEINTISIETE. En la ciudad de San Salvador, a las nueve horas del día veinte de junio de dos mil cinco, ANTE MI, LUIS ALEXIS LOPEZ PORTILLO, Notario de este domicilio, COMPARECE: la señora CLAUDIA MARIA FIGEAC MENJIVAR, de veintitrés años de edad, abogada de este domicilio, a quien conozco e identifico con Documento Único de Identidad numero cero un millón trescientos cuarenta y cinco mil ciento sesenta y cinco – uno y ME DICE: Que es en deber al señor RENE SALVADOR AVILES MENA, mayor de edad, Ingeniero Civil de este domicilio, a quien no conozco pero identifico con Documento Único de Identidad cero un millón ochocientos sesenta y ocho mil doscientos treinta – ocho; la cantidad de VEINTE MIL COLONES, suma que se encuentra en curso de pago por abonos de mil colones para el plazo que vencerá el día el día veintitrés de diciembre de dos mil seis, que en este acto constituye prenda sin desplazamiento, a favor del expresado acreedor, para garantizar el pago de la cantidad adeudada sobre un vehículo de su propiedad que se especificará en la tarjeta de circulación correspondiente así: Placas P – cuatrocientos treinta y cinco trescientos noventa y nueve, vehículo marca Nissan Sentra, color negro, año dos mil, clase automóvil motor numero LC setenta y dos ochenta cuarenta. Chasis grabado IN4GB veintidós B siete LC setenta y dos ochenta cuarenta: el valor real del vehículo dado en prenda es de cuarenta y cinco mil colones, por lo que estima suficiente garantizado el adeudo. Esta presente el acreedor RENE SALVADOR AVILES MENA. Y me expresa que acepta a satisfacción la garantía prendaría que la deudora CLAUDIA MARIA FIGEAC MENJIVAR, constituye sobre el vehículo descrito. Acepta además que el vehículo dado en garantía prendaría permanecerá en poder de la deudora. Ambos comparecientes aceptan y estipulan que la garantía prendaría subsistirá hasta la total cancelación del adeudo principal el cual se ha documentado en la fecha veintitrés de diciembre de dos mil seis ante los oficios del notario OSCAR ARÍSTIDES ALVARADO PORTILLO. Estipulan además que en caso de incumplimiento en el pago de la obligación principal, la garantía prendaría que aquí se constituye será preferente para los efectos de embargo. Así se expresaron los comparecientes, a quienes explique los efectos legales del presente instrumento, y leído que les hube, íntegramente, en un solo acto, ratifican su contenido y firmamos. DOY FE.


PRENDA MERCANTIL.

I- CONCEPTO.
Contrato por el cuál el deudor de una obligación, cierta o condicional, presente o futura, entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de que la obligación ha de ser cumplida.
Contrato real que tiene por objeto garantizar la obligación principal mediante un gravamen sobre cosa mueble.
Por la prenda se constituye una garantía a favor del acreedor sobre un bien mueble, dando derecho al acreedor para vender este y pagarse preferentemente del producto de la venta en caso de que el deudor no cumpla con su obligación.
En materia mercantil según el Art. 1525 com. Se define así: Es mercantil la prenda constituida a favor de empresas cuyo giro ordinario comprenda el otorgamiento de créditos con garantía prendaría. También lo es la que se constituye sobre cosas mercantiles.

II- CARACTERÍSTICAS.
Es un contrato unilateral: Por que en esencia solo resulta obligado el acreedor prendario, consistiendo su obligación en devolver la cosa dada en prenda una vez que se le haya cancelado la obligación principal.
Es un contrato accesorio: porque para su existencia necesita siempre de un contrato principal, puesto que corre la suerte de lo que garantiza, ya que cuando queda extinguida la obligación principal, sea por el pago o por otro motivo legal se extingue también el de prenda.
Es un contrato real: pues se perfecciona mediante la entrega de la cosa, por causa de esta característica el acreedor posee el derecho de persecución que le permite ejecutar el crédito sobre los bienes en prenda.
Es un contrato nominado: por tener su reglamentación dentro de nuestra legislación.


III- SUJETOS QUE INTERVIENEN.
En el contrato de prenda mercantil intervienen dos personas sean naturales o jurídicas, una o ambas.
a) El acreedor prendario que es el titular del derecho real de prenda y titular a la vez, del crédito que con dicha prenda se garantiza.
b) El deudor prendario que no es más que la persona que ha constituido el derecho real de prenda, quien simultáneamente puede ser el deudor de la obligación principal.
c) También puede intervenir un tercero para garantizar la obligación principal, aun sin consentimiento del deudor. (Art. 1526 com.)

IV- NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRENDA MERCANTIL.
El contrato de prenda es un contrato en el cuál existen dos partes interesadas, lo cuál lo diferencia del comodato y depósito por lo cuál el acreedor prendario, no solo tiene la tenencia de la cosa, si no también la posesión. El deudor obtiene un crédito con mayor rapidez y el acreedor asegura su pago.
Los diferentes autores lo clasifican como un contrato sinalagmático imperfecto.
La naturaleza unitaria de contrato no impide que la prenda mercantil pueda constituirse sobre cosas y derechos.
Puede darse la prenda sobre bienes muebles, títulos valores, créditos.

V- CONSTITUCIÓN DE LA PRENDA.
La constitución de la prenda sobre valores o bienes admitidos a negociación en un mercado ha de efectuarse cumpliendo los requisitos generales del contrato (que se constituya asegurando de una obligación principal, que la cosa pignorada sea propia de quien la empeña, y que esta persona tenga la libre disposición de sus bienes y que conste en documento público para que produzca efectos frente a terceros).



La prenda sobre bienes fungibles.
En este caso la propiedad de los bienes se transfiere al acreedor, por su calidad y especie, pero el acreedor queda obligado a restituirlos de igual manera, salvo que se estipulara lo contrario. (Art. 1528 com.).
La prenda sin desplazamiento.
Se da cuando la prenda recae sobre bienes indispensables para la explotación de una empresa o en cuanto la ley lo permita, pero para que surta efectos contra terceros debe estar inscrita en el registro de comercio. (Art. 1530 com.).
La prenda sobre títulos valores.
Se constituye:
o Por endoso en prenda de los títulos a la orden.
o Por ese endoso en prenda y registro, si fueren nominativos.
o Por el mismo endoso y notificación judicial o notarial al deudor, si el titilo fuera no negociable.
o Por la transmisión del bono de prenda.
o Por la simple entrega de los títulos, si fuere al portador. (Art. 1531 com.).
Por la entrega de las llaves donde se encuentren las cosas pignoradas, que da constituida la prenda. (Art. 1532 com.)
Sobre el anticipo sobre créditos en libros, la prenda se perfecciona por la anotación que se haga en el registro del descontante. (Art. 1533 com.).

VI- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
Derechos del acreedor prendario:
Derecho de retención: puede retener la prenda mientras subsista la obligación principal y se deba aun capital, intereses, gastos y perjuicios.
Derecho de enajenar la cosa dada en prenda: cuando el deudor se encuentra en mora el acreedor se podrá vender en pública subasta, para que pueda así obtener el pago.



Deberes del acreedor prendario:
Devolver la cosa dada en prenda, con sus aumentos que haya recibido durante el tiempo, siempre y cuanto se le pague íntegramente la deuda.
Cuidar la prenda como buen padre de familia y responde por su culpa o negligencia.

Derechos del deudor:
De recuperar la cosa mediante el pago.
Obtener un recibo por las cosas que empeñe.
Exigir el depósito de la prenda cuando haya abuso del acreedor.
Suspender la enajenación de la cosa en casos de subasta.
Percibir el exceso recaudado por la venta de la cosa.

Deberes del deudor:
Pagar al acreedor por los gastos de la conservación y tenencia de la prenda.
Proporcionarle al acreedor los fondos necesarios para cubrir las exhibiciones que deban hacerse sobre los títulos dados en prenda.

VII- EXTINCIÓN DE LA PRENDA.
Destrucción total de la prenda.
Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda. Resolución de derecho de constituyente.
Abuso de la prenda por el acreedor.








ESCRITURA DE PRENDA MERCANTIL

NUMERO CUARENTA. LIBRO PRIMERO. En la ciudad de Apopa , a las quince horas del día veintisiete de mayo de dos mil cuatro, ANTE MI : GLADIS BEATRIZ GAMERO MENJIVAR, NOTARIO de este domicilio COMPARECE : ISABEL GALLARDO HENRIQUEZ, de veinticinco años de edad, comerciante , del domicilio de San Salvador, persona a quien no conozco pero identifico por medio de su Documento Unico De Identidad, número xxxxxxxxxxx, y PATRICIA LOPEZ SIMAN , de veintinueve años de edad Abogada del domicilio de Mejicanos, a quien ahora conozco e identifico por su Documento Unico de Identidad número xxxxxxxxxxxxxxx, quien actúa en Nombre y Representación en su calidad de Apoderada, del BANCO CUSCATLAN DE EL SALVADOR S. A, del domicilio de San Salvador con número de Identificación Tributaria xxxxxxxxxxxx que en lo sucesivo se denominara “El Banco”, según personería que mas adelante relacionaré, y en sus calidades indicadas, ME DICE : que según escritura pública de Mutuo otorgada en la ciudad de San Salvador, a las nueve horas del cinco de mayo de los corrientes, ante los oficios de la licenciada CANDELARIA ESCOBAR, la primera otorgante recibió de parte de la Representada del segundo compareciente la suma de TREINTA MIL DOLARES DE LOS ESTADO UNIDOS DE NORTE AMERICA, al interés del veinticuatro por ciento anuales, sobre saldos insolventes y para el plazo de SESENTA MESES, contados a partir de este día dos que para garantizar el cumplimiento de la anterior obligación, la deudora constituye a favor del Banco PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO, sobre dos vehículos de su propiedad que se describen y valúan así; el primero placa Pxxxxxxxx; clase Microbús; año dos mil capacidad quince asientos; marca Nissan ; sin número de motor; número de Chasis grabado dos b siete hb color azul; valorado en VEINTE MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA, el segundo placa “C” xxxxxxxxxx clase camión; año dos mil; con capacidad para ocho toneladas; maraca Volvo; número de motor xxxxxxxxxxxxx, número de Chasis Grabado xxxxxxxxxx , valorado en TRECE MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA, 3) que por los bienes pignorados se encuentran instalados en un inmueble sobre el cual la deudora no tiene derecho inscrito a su favor, situado en calle principal casa número trece del polígono “H” de la colonia Ponderosa de esta Jurisdicción 4) que la deudora se obliga a no disponer de los bienes pignorados, ni a trasladarlos de dicho inmueble sin previo permiso escrito del banco, quedando entendida de dar aviso al banco en el caso de inutilización, extravío o destrucción de dichos bienes 5) que en el caso de que se tenga que exigir a la deudora el cumplimiento de su obligación, el banco podrá proceder judicialmente o pedir la entrega de los bienes dados en prenda, para que sean vendidos por dos comerciante de esta plaza, al precio del día sirviendo en base para la venta las dos terceras partes del valúo antes mencionado para cada bien mueble, así como para su remate 6) por su parte el segundo compareciente dice que en el nombre del banco a quien representa, acepta la garantía que se constituye a favor de su representada, por la deudora de los términos y condiciones señaladas es decir que el banco acepta por medio de su representante las condiciones pactadas en el presente instrumento para garantizar la obligación. Así se expresaron los comparecientes en sus calidades indicadas Yo la suscrita Notario, DOY FE a) de ser legítima y suficiente la personería con que actúa la licencia Patricia López Simán son su carácter de Apoderada Especial del Banco Cuscatlán de El Salvador Sociedad Anónima; por haber tenido a la vista escritura pública de Poder Especial Otorgada a su favor en la ciudad de San Salvador a las dieciséis horas del día dos de abril de dos mil tres, ante los oficios notariales de JAIME RAUL MORENO e inscrita en el Registro de Comercio al número cuarenta, del libro setecientos sesenta y tres del Registro de Otros Contratos Mercantiles; poder en el cual se faculta al compareciente para otorgar actos como el presente, en el referido poder el notario autorizante dio fe de la existencia legal del banco y de la personería con que actuó el representante legal del banco; b) que no agregaré al legajo de anexos del presente libro de protocolo el poder antes mencionado por contener facultades no ejercidas por el compareciente c) de haberles explicado los efectos legales de este instrumento, y leída íntegramente que le fue por mí, todo lo escrito en un solo acto, manifiestan su conformidad, ratifican su contenido y para constancia todos firmamos. DOY FE.




PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO.



Concepto. Es aquel contrato en el que dos o más personas se comprometen a celebrar un contrato futuro, cumpliéndose los requisitos legales.[1]

Características.
-Debe constar por escrito.. Consiste en que este tipo de contrato será otorgado por escritura pública y también por escritura privada.

-Es bilateral. Desde luego, si el contrato prometido es bilateral nadie discute que la promesa será igualmente bilateral.

-Tiene aplicación en todos los contratos, pero no en aquellos que la Ley declare ineficaces. En otros términos, el contrato prometido debe ser un contrato nulo. Resulta que en el contrato de promesa pueden existir dos clases de nulidad: puede ser nulo porque en si mismo adolece de un vicio de nulidad por ejemplo si no se otorga por escrito y también porque el contrato prometido es ineficaz.

-Es principal. Porque tiene vida propia, su objeto es una obligación de hacer: celebrar el contrato prometido nada más,
-El contrato de promesa debe contener un plazo o condición que fije la época dentro de la cual ha de celebrarse el contrato prometido. En otro términos, el legislador no quiere el contrato de promesa permanezca en estado de incertidumbre durante mucho tiempo. Respecto al plazo, por ejemplo seria valida la cláusula en que diga que la compraventa que se promete se va a celebrar el 1º de junio de 2005. En cuanto a la condición, hay que recordar, para proceder, a determinarla, que ella puede ser determinada e indeterminada. Pero solo será valida la condición determinada, porque solo ella viene a fijar la época de celebración del contrato prometido. Pero si la condición fuere indeterminada el contrato de promesa no tendría ningún valor, seria nulo de nulidad absoluta, porque esta condición no fija la época de celebración del contrato prometido.[2]

Obligaciones que se generan por las partes contratantes.
Es una obligación de hacer, la cual consistiría en que los contratantes pongan de su parte lo que sea necesario para la celebración del contrato prometido. De manera de que si uno de los contratantes se niega a cumplir las obligaciones, el otro contratante puede hacer uso de los derecho que le confiere Art.1424, 1425C.C y Art. 657 Pr.C

Derechos que se generan a las partes contratantes.
Promitente vendedor recibir el precio.
Prometido dar el precio de la cosa y a cancelar lo demás si, se establece que no será cancelado en su totalidad el precio por ejemplo de un inmueble

Marco Jurídico Aplicable.
La Promesa debe de hacerse en Instrumento Publico ante un Notario.
Si una de las partes no cumple la promesa, lo característico es que puede reclamar su cumplimiento; porque lo que se debe aplicar es sobre los contratos en general.
















NUMERO UNO. PROMESA DE VENTA.- En la Ciudad de San Salvador, a las ocho horas treinta y cinco minutos del día nueve de Junio del año dos mil cinco, ANTE MI, JOSÉ MATIAS PEREZ VENTURA, Notario, de este domicilio, comparece la Señora SULEYMA CANDELARIA VALLE, de veintiséis años de edad, Estudiante, del domicilio de San Salvador, con Número de Identificación Tributaria cero ochocientos diez - cero setenta mil quinientos setenta y nueve - doce - siete, a quien no conozco y por no poseer Documento Único de Identidad comparecen para tal efecto la Señor JUAN JOSE GARCIA VASQUEZ, de veintiún años de edad, de este domicilio, Estudiante, a quien conozco e identifico con el Documento Único de Identidad Número cero cero cuatrocientos treinta y un mil novecientos treinta y cinco - cuatro y OSCRA ORLANDO GARCIA VILLALTA, de veintitrés años de edad, Estudiante, del domicilio de San Salvador, quien no conozco pero identifico con su Número de Identidad Personal Número cero un millón doscientos setenta y siete mil doscientos ochenta y cuatro – uno, con Número de Identificación Tributaria cero seiscientos catorce – ciento setenta mil trescientos ochenta y dos – ciento diecisiete – cinco quienes me manifiesta conocer a la otorgante SULEYMA CANDELARIA VALLE ; y en lo sucesivo la denominaremos como la "promitente vendedora; y el Señor JOSE NAPOLEON RAMIREZ, de veintitrés años de edad, Estudiante, del domicilio de San Salvador, a quien no conozco pero identifico por medio de su Documento Único de Identidad Número cero cero ciento ochenta y seis mil quinientos ochenta y cinco – cero, con Número de Identificación Tributaria Número cero seiscientos catorce – cero cincuenta mil ciento ochenta y tres – ciento seis – siete, quien en adelante se denominará el deudor, Y ME DICEN: I) Manifiesta la promitente vendedora que según Inscripción número dieciocho, del libro dos mil ochocientos setenta y siete del Registro de Raíz e Hipotecas, de este departamento, es dueña legítima y actual poseedora de un inmueble de Naturaleza Rústica, sin cultivos, ni construcción, situada en los suburbios del Barrio el Calvario de este departamento, donde se está desarrollando la PARCELACIÓN MAQUILISHUAT. II) Que del inmueble antes relacionado, la promitente vendedora en este acto entrega al promitente vendedor en calidad de Promesa de Venta una porción de terreno de la misma naturaleza, marcado como: Lote Número Catorce, con una extensión superficial de ciento treinta y tres punto cero cero metros cuadrados, el cual se describe Así: AL NORTE, Tramo recto de siete punto cero cero metros, lindando con lote número Trece, calle número cuatro de por medio con un derecho vía de nueve punto cero cero metros; AL ORIENTE, tramo recto de diecinueve punto cero cero metros, lindando con número doce; AL SUR, Tramo recto de siete punto cero cero metros, lindando con lote numero trece, y AL PONIENTE, Tramo recto de diecinueve punto cero cero metros, lindando con lotes número dieciséis.- III) Que el precio de la promesa de venta es de quince mil dólares de los Estados Unidos de América, precio del cual la promitente vendedora, ha recibido como prima la Suma de Tres mil dólares de los Estados Unidos de Centroamérica, y el resto de doce mil dólares de los Estados Unidos de América, lo pagará el promitente vendedor, en el plazo de tres años, al interés de quince por ciento anual, por medio de dos cuotas mensuales, fijas, anticipadas y sucesivas, de trescientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, pudiendo ser armonizaciones al capital dentro del plazo; pago que se hará los días quince de cada uno de los meses, comprendidos dentro del plazo; el promitente comprador se obliga a) pagar como recargo el interés adicional del siete por ciento sobre cantidad en mora, sin que esto signifique Prorroga de Plazo; b) A pagar los honorarios y demás gastos de la Escritura de Compraventa; el incumplimiento de alguna de las Cláusulas de este contrato o la Mora del pago de tres cuotas mensuales, será causal para la terminación de este contrato; tenido la promitente vendedora el derecho a recuperar la posesión del inmueble sin intervención judicial. En caso de incumplimiento de sus obligaciones, el promitente contenedor se somete a los tribunales de esta ciudad. Así se expresaron los comparecientes, a quienes expliqué los efectos legales de este instrumento y Leído que se los Hube íntegramente en un solo acto, Ratifica su Contenido y Firmamos.- DOY FE.-
RESCILIACION
(Mutuo discenso, mutuo consentimiento)

I- EL MUTUO CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES (Art. 1416, 1314, 1551-1568 CC.)
El mutuo discenso es también conocido como:
Mutuo acuerdo de las partes.
Mutuo consentimiento.
Acuerdo de las partes.
Acuerdan dejar sin efecto
Resciliación (término francés)
Anulación convencional (ésta nada tiene que ver)
Revocación (revocar un contrato)

El Código Civil en su Art. 1416 dice “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.[3]
También se contempla en el código civil en el artículo 1438 inc. 1º que las obligaciones pueden extinguirse por el desistimiento de las partes o sea por el mismo acuerdo de voluntades que se sirvieron para constituirla.
Nada mas natural decía UPIANO que por consentimiento se desate lo que por consentimiento se hizo así pues; El mutuo discenso no es sino un contrato que tiene por objeto disolver otro anterior, y solo aplicable a las obligaciones de origen contractual. Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, que retiran los derechos reales que se hayan transferido, pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos por las causas que la ley autoriza.[4]



DEFINICION DOCTRINARIA.
La palabra Resciliación designa todo acto por el cual las partes deshacen ellas mismas el contrato que habían celebrado.
Se emplean en los contratos que obligan a las personas a prestaciones prolongadas y repetidas y que subsisten mientras una voluntad contraria no le ponga fin como por ejemplo: el arrendamiento el contrato desaparece como causa productora de obligaciones antes de haber transcurrido el término normal.[5]

DEFINICION LEGAL
Articulo 1438 inc. 1º código civil: expresa que las obligaciones pueden extinguirse por una convención en la que una de las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por cumplida.
Esta disposición consagra el derecho de los contratantes para dejar si efecto, mediante el mutuo consentimiento las estipulaciones de su acuerdo, no es mas que una aplicación de la doctrina de la autonomía de la voluntad o principio de la libertad contractual, regulado en los artículos 1416 y 1431codigo civil.
El mutuo consentimiento tiene un vasto campo de aplicación tratándose de obligaciones emanadas del contrato; así se desprende de la lectura del articulo 1438 y así resulta de aplicar la máxima de que las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen, luego si la obligación nació de la voluntad concordé de las partes lógicos es concluir que ese mismo acuerdo tenga la virtud de dejarlo sin efecto.[6]

CARACTERISTICAS DE LA RESCILIACION.
Nunca tienen efecto retroactivo: Luego los derechos adquiridos por los terceros antes de la resciliación, subsisten a esta.
Tienen su origen en la voluntad de las partes.
No tienen lugar en el matrimonio nien las capitulaiones matrimoniales

SUJETOS QUE INTERVIENEN

LAS PARTES CONTRATANTES:
Es decir las que dieron origen al contrato que se quiere dejar sin efecto.
Ejemplo:
En el contrato de compraventa: El vendedor y el comprador
En el contrato de arrendamiento: El arrendante y el arrendatario.

CLASES DE RESCILIACION (DOCTRINARIA)
RESCILIACION CONVENCIONAL
La Resciliación puede hacerse por un acuerdo especial, posterior ala celebración del contrato. El contrato resciliado es entonces, destruido por una convención celebrada en sentido inverso (mutuus dissensus).
RESCILIACION UNILATERAL
Frecuentemente las Resciliación del contrato se hace por una simple declaración de voluntad unilateral, emanada de una de las partes; a un entonces tiene carácter convencional, debe considerarse que las partes que sufren la Resciliación han consentido en ella con anterioridad; ha concedido una de las partes a la otra el derecho de terminar el contrato, cuando lo quiera y acaso cada una de las partes goza de este respeto de un derecho igual.
Ejemplo: En el arrendamiento de inmueble, celebrado por periodos de tres, seis o nueve años a voluntad de cada una de las partes gozaran del derecho de Resciliación. La Resciliación del arrendamiento puede hacerse en otras épocas distintas de las convenidas, cuando sobreviene una causa excepcional que la justifique, como la perdida parcial de la cosa.[7]



REQUISITOS DE LA RESCILIACION
1. los requisitos generales de toda convención
2. que ambas partes sean las mismas que jurídicamente celebraron el contrato.
3. que la obligación tenga vida jurídica: haya nacido y no se haya extinguido.
4. que el contrato admita Resciliación.
La regla del artículo 1416 código civil no es absoluta porque:
1. hay contratos que no admiten Resciliación
Þ hay contratos que pueden quedar sin efecto por la sola voluntad de una de las partes: ejemplo el mandato artículo 1923 código civil.

OBLIGACIONES QUE PUEDE EXTINGUIR LA RESCILIACION
§ OBLIGACUONES CONVENCIONALES: por que las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen. Por el mutuo acuerdo de los contratantes.
Ambas partes pueden, mutuamente, resolver el contrato, pueden quitarle la fuerza obligatoria, y el mutuo discenso no es propiamente excepción a esta regla, pues de la misma que los contratantes se vinculan por su propia voluntad, pueden desvincularse; si es cierto que ellos forman la ley contractual, también la pueden destruir.
El Mutuo Discenso o Mutuo Consentimiento.- Es el acuerdo de las partes para dejar sin efecto por una convención en que las partes, teniendo la libre disposición de sus bienes, consienten en darlo por extinguido.
Tradicionalmente las personas adquieren obligaciones entre ellas por medio de contratos y el contrato es definido por el código civil en el Art. 1309 como “una convención en virtud de la cual una o más personas se obligan para con la otra, o recíprocamente, a dar hacer o no hacer alguna cosa”, y en el Art. 1314 dice que el contrato es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Lo que significa que la voluntad es omnipotente para crear o extinguir vínculos jurídicos.
Las partes cuando realizan un contrato, están creando su propia Ley que los regirá para cumplir lo pactado, por eso los contratos deben ser interpretados más al espíritu de los contratantes que a la letra misma del contrato.
El mutuo discenso o mutuo consentimiento es una forma de extinguir las obligaciones, cualquiera que sea la fuente de donde dicha obligación emane.
Desde luego, se aplica a las que tienen por origen el contrato, como fuente principal de las obligaciones, y aplicando el aforismo jurídico que dice que las cosas se deshacen como se hacen quiere decir que si las obligaciones han nacido en un contrato, por un acuerdo de voluntades, no hay inconveniente para que por otro acuerdo de voluntades se dejen sin efecto.
Para las personas que consideran que el matrimonio es un contrato éste si esta excluido de esta regla.
El mutuo discenso o mutuo consentimiento se puede aplicar a las obligaciones que nacen de los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos.
Ejemplo: Si una persona es atropellada por un auto tiene derecho a indemnización y quien la tiene la obligación de pagarla, pero con el consentimiento del ofendido se puede extinguir la obligación.[8]

§ OBLIGACUONES OBLIGACIONES LEGALES: ya que los derechos conferidos por la ley pueden renunciarse siempre que miren el solo interés del renunciante.[9]
Existen obligaciones legales que también pueden extinguirse por mutuo consentimiento.
Hay obligaciones que no pueden extinguirse por convención de los interesados. Como las que nacen de convenciones irrevocables, y las obligaciones que la Ley prohibe renunciar. Ej.: Las capitulaciones matrimoniales y el derecho de pedir alimentos, respectivamente.
En el caso de mutuo discenso no es una nulidad del contrato u obligación, porque para que se dé la nulidad el contrato no debe de haber cumplido todos los requisitos; por lo contrario, en el caso que esta siendo explicado, el contrato nació perfectamente válido y los contratantes respetaron todas las condiciones de validez del contrato; entonces, es un acuerdo de dejar sin efecto el contrato, forma conocida por Resciliación, mutuo discenso o mutuo consentimiento o anulación convencional. Art. 1551 CC.[10]

Consecuencias de la regla que el contrato es ley:
1- Las obligaciones nacidas del contrato son irrevocables por la voluntad unilateral de alguno de los contratantes. Celebrada una venta el vendedor no puede arrepentirse del contrato y debe cumplir su obligación en la forma convenida.
2- El Juez, en la ejecución e interpretación de las obligaciones existentes entre los contratantes, está sujeto a la ley del contrato en el sentido que no puede imponer nuevas obligaciones ni suprimir las existentes entre los contratantes.
El contrato debe interpretarse según la clara intención de los contratantes, aún que sean contratos generales sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.
El destino natural del contrato es vincular a las partes al cumplimiento de las obligaciones pactadas.[11]
El Código Civil Salvadoreño, en el Título XIV, referido a los modos de extinguir las obligaciones, en el capítulo XX de la nulidad y la rescisión, que comprende los Art. 1551 al 1568, se refiere a la forma de extinguir las obligaciones por la nulidad y la rescisión, refiriéndose a estos aspectos dice:
Art. 1551.- “Es nulo todo acto o contrato a que falla algunos de los requisitos que la Ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes......”.

El término anulación convencional no es aplicable para el caso.
El término Resciliación es usado por los autores franceses.

Cuando ambas partes acuerdan dejar sin efecto un contrato, es una Resciliación y el Código Civil en el Art. 1552 dice que producen nulidad los actos ilícitos, omisiones de requisitos de fondo y de forma, la incapacidad de los contratantes y cualquier otra especie de vicio da derecho a la rescisión del acto o contrato.
Las acciones rescisorias y resolutorias no se darán contra terceros de buena fe que hayan inscrito el título de su respectivo derecho, sino cuando dichas acciones se fundan en causas que consten explícitamente en el instrumento registrado. Art. 1560 CC. La Resciliación da origen a la revocación.
La regla general es que la Resciliación produzca sus efectos cuando hay un acuerdo entre las partes; es decir, que hay contratos que pueden quedar sin efecto por la voluntad de una de las partes lo que es conocido como revocación.
El mandato y la donación son claros ejemplos de la revocación, éstas pueden dejarse sin efecto por la voluntad del mandante o donante, también se puede dar la revocación en el arrendamiento por medio del aviso anticipado que lo pueden hacer cualquiera de las partes.
Cuando se arrenda una propiedad y se pone plazo, éste puede ser voluntario para una de las partes y obligado para la otra. Estos ejemplos sólo son particularidades, porque la regla general es que se reúnan las dos voluntades, la del acreedor y la del deudor.

La Resciliación de los contratos
Ciertos contratos bilaterales en los que las respectivas obligaciones han comenzado a ejecutarse, no es posible destruirlos retroactivamente, en algunos casos por ser ello contrario a la misma economía, y en otros por ser imposible. Entonces, la resolución sólo opera para el futuro, no para el pasado. La resolución del contrato sin efecto retroactivo se denomina Resciliación en la doctrina francesa. O simplemente terminación en otras legislaciones como Colombia y la nuestra.
El contrato de arrendamiento puede ser objeto de resolución o de terminación o Resciliación.
Lo primero, si celebrado el contrato, el arrendador aún no ha hecho entrega de la cosa arrendada el arrendatario.
Lo segundo, si el contrato ha comenzado a ejecutarse; es decir, si el arrendatario ha disfrutado la cosa arrendada. No es posible destruir retroactivamente el disfrute que ha obtenido el arrendatario en caso de que deje de cumplir sus obligaciones.
La revocación es reconocida por el Código Civil y le da un valor jurídico a la declaración unilateral de voluntad de una de las partes, esta declaración recibe el nombre de negocio jurídico unilateral. La revocación está entre las principales obligaciones que nacen de negocios unilaterales y se denomina: La revocación del mandato por parte del mandante o la renuncia por parte del mandatario.[12]
Existen obligaciones legales que también pueden extinguirse por mutuo consentimiento.
Hay obligaciones que no pueden extinguirse por convención de los interesados. Como las que nacen de convenciones irrevocables, y las obligaciones que la Ley prohibe renunciar. Ej.: Las capitulaciones matrimoniales y el derecho de pedir alimentos, respectivamente.
En el caso de mutuo discenso no es una nulidad del contrato u obligación, porque para que se dé la nulidad el contrato no debe de haber cumplido todos los requisitos; por lo contrario, en el caso que esta siendo explicado, el contrato nació perfectamente válido y los contratantes respetaron todas las condiciones de validez del contrato; entonces, es un acuerdo de dejar sin efecto el contrato, forma conocida por Resciliación, mutuo discenso o mutuo consentimiento o anulación convencional. Art. 1551 CC.[13]

MODELO DE RESCILIACION
NUMERO TRES. En la Ciudad de San Salvador a las diez horas de día uno de junio de dos mil cuatro ANTE MI ANA MERCEDES REALES GUTIERREZ, Notario de este domicilio comparece el señor JOSE FERMIN MARAVILLA MELGAR de treinta años de edad, de este domicilio, identificado por medio de su Documento Unico de Identidad numero cero cero seiscientos sesenta y nueve mil quinientos treinta y cuatro guión cero y JOSE BENJAMIN COREAS CANALES, quien es de veintidós años de edad, estudiante, del domicilio de San Marcos a quien conozco e identifico portador de su Documento Unico de Identidad número cero uno nueve nueve cuatro uno dos seis guión nueve Y ME DICEN que el día cuatro de mayo de dos mil cuatro comparecieron ante los oficios notariales de la Licda GLADIS ESMERALDA CORTEZ VALLES, llevando a cabo una promesa de celebrar contato de compraventa de inmueble Que según antecedente inscrito bajo el sistema de Folio Real número CERO UNO CERO CERO CERO CERO guión CERO UNO del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas de este Departamento, el primero de los comparecientes es dueño y actual poseedor del inmueble de naturaleza urbana identificado como local número cuarenta. Partiendo de la intersección, se mide sobre el eje con rumbo Sur, doce grados diez minutos y una distancia de once metros y rumbo sur, setenta y siete grados cuarenta minutos, dos décimas de minutos, Oeste, llega al mojón número uno que es el vértice Sur oeste del terreno del Centro Comercial Autopista Sur. Partiendo del mojón número uno del terreno rumbo Sur setenta y siete grados cuarenta y un minutos Oeste y distancia de cuarenta metros diez centímetros se llega a un punto en el cual se hace una flexión derecha de noventa grados cero minutos y con distancia de veintinueve punto cincuenta metros y con distancia de veintinueve punto cincuenta metros se llega al vértice Sur. Este local que se describe y que es donde comienza la presente descripción. El área construida es de setenta punto trescientos dos metros cuadrados. La altura del local es de tres metros y su capacidad de ciento ochenta y uno ciento veinticinco metros cúbicos. Que el promitente comprador señor JOSE BENJMIN COREAS CANALES por el precio de CIEN MIL COLONES DIO EN PROMESA DE VENTA, el inmueble antes descrito, al señor JOSE FERMIN MARAVILLA MELGAR, que libre de gravamen transfiera el derecho de posesión, uso y derechos bajo las condiciones siguientes: I) Plazo de un mes a partir de el día cuatro de mayo de dos mil cuatro, De manera de que los comparecientes me han manifestado de viva voz que han decidido EXTINGUIR LA OBLIGACION. POR MUTUO ACUERDO deacuerdo a lo contemplado en el articulo mil cuatrocientos treinta y ocho. Los promitentes, vendedor y comprador convienen por esta cláusula dejar sin efecto el contrato que de que hace mención en este instrumento, ambos se encontraren deacuerdo no existiendo responsabilidad para alguna de las partes. obligándose el Señor JOSE FERMIN MARAVILLA MELGAR a reembolsar la cantidad de CIEN MIL COLONES al señor JOSE BENJAMIN COREAS CANALES Así se expresaron los comparecientes a quienes expliqué los efectos legales de la presente escritura y leída que se las hube íntegramente en un solo acto, ratifican su contenido y firmamos. DOY FE.-

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[1] Curso de Derecho Civil Tomo IV, Alessandri Somas Riva, Editorial Nasciment, Santiago de Chili, Año1942. Pág.361.
[2] Curso de Derecho Civil Tomo IV, Alessandri soma Riva, Editorial Nasciment, Santiago de Chile, Año 1942. Pag.364.
[3] WWW. Extinción de Las Obligaciones. com.
[4] Luís Casperí, Tratado de Las Obligaciones, Volumen III editorial Depalma, Buenos Aires Argentina.
[5] Plainol y Ripert, Tratado Elemental de Derecho Civil
[6] Luís Vázquez López, De las Obligaciones, Estudio Sobre la Teoría General de las Obligaciones en la Legislación Civil de El Salvador, Tomo II, Pág. 362.
[7] Plainol y Ripert OB CIP.
[8]WWW. OB CIP
[9] Luís Vázquez OB CIP
[10] Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] Dafne Yanira Sánchez, Fianza en Materia Civil y Mercantil, 1986

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